DECISÃO<br>Trata-se  de  agravo em  recurso  especial  interposto  pela defesa de CLAUDIO ADAO SILVA DA CUNHA contra  decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO que não conheceu do recurso especial por ela interposto.<br>Informam os autos que o agravante foi condenado em primeiro grau ao cumprimento de 1 ano e 8 meses de reclusão pela prática do crime previsto no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritivas de direito (fls. 189-197).<br>Em segunda instância, o Tribunal de Justiça deu parcial provimento ao recurso de apelação do Ministério Público e afastou a causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, elevando a pena a ser cumprida pelo agravante para 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto (fls. 300-314)<br>Nas  razões  do  recurso  especial (fls. 326-339),  interposto  com  fundamento  no  art.  105,  inciso  III,  alínea  "a",  da  CF,  a  defesa do agravante alegou ofensa ao art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 e ao artigo 93, inciso X, da Constituição Federal.<br>Apresentadas as contrarrazões (fls. 345-351), o recurso não foi admitido na origem (fls. 352-354), o que deu ensejo à interposição do agravo pela defesa (fls. 360-367).<br>O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo conhecimento do agravo para negar seguimento ao recurso especial (fls. 394-399).<br>É  o  relatório. DECIDO.<br>Conheço do agravo em recurso especial apresentado pela defesa porque presentes os seus pressupostos recursais.<br>O recurso especial não foi conhecido por dois fundamentos: questionamento de matérias de ordem constitucional e reexame de provas.<br>De início, a via especial não se presta à análise de ofensa a dispositivo da Constituição da República. Portanto, a aduzida violação ao artigo 93, inciso X, da Constituição Federal, não pode ser apreciada em sede de recurso especial, uma vez que o exame da matéria é de competência do Supremo Tribunal Federal nos termos do art. 102, inciso III, da Carta Magna.<br>Sendo este o entendimento desta Corte Superior:<br>"1. Não cabe em recurso especial a análise de apontamento de violação a dispositivo ou princípio constitucional, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. (..)"<br>(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.436.084/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 6/6/2024.)<br>Com relação à incidência da benesse do tráfico privilegiado, acolho-o para afastar esse óbice. É que não está a defesa do agravante tratando de questões de fato no recurso, mas sim de questões de direito, quais seja: se os maus antecedentes podem impedir a incidência do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito e regime inicial de cumprimento de pena mais brando.<br>Sendo assim, o recurso especial há de ser conhecido, mas é certo que deve ser prontamente desprovido.<br>O entendimento acerca do tráfico privilegiado que o Tribunal de Justiça adotou está em consonância com o entendimento desta Corte, tanto que expostos julgados dela para fundamentar a não incidência da referida causa de diminuição. Neste sentido:<br>"Sucede que o acusado registra condenações definitivas (fls. 105/120). Dentre elas, merece destaque uma condenação pelo crime de roubo majorado (ocorrido de 04.09.2007 e cujo cumprimento da pena se deu em 19.10.2015).<br>O Supremo Tribunal Federal assentou o seguinte entendimento versando sobre o prazo de prescrição da reincidência (Tema 150)<br>"Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes, ou demasiadamente distanciadas no tempo, e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59, do Código Penal" (RE nº 593.818 ED, relator Min. Roberto Barroso, julgado em 25/04/2023. DJ de 05/05/2023).<br>No caso em tela, a condenação pelo crime de roubo (menos distante no tempo) não pode ser desconsiderada.<br>Nessa toada, o Superior Tribunal de Justiça tem adotado o entendimento que as condenações em que o decurso do tempo entre a extinção da pena e o novo crime alcançar 10 anos não empenham os maus antecedentes, adotando-se o a teoria do esquecimento (AgRg no R Esp n. 2.062.351/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, D Je de 13/8/2024; AgRg no AR Esp n. 2.317.913/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 6/8/2024, D Je de 8/8/2024; AgRg no HC n. 904.040/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/5/2024, D Je de 3/6/2024).<br>Dentro desse espectro, a condenação pelo crime de roubo presta-se a configurar maus antecedentes.<br>Nesse passo, assiste razão o "parquet", de modo que se estabelece a pena-base em 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa (1/6 acima do mínimo legal).<br>Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes a serem consideradas.<br>E, na terceira fase, não é caso de reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06, em razão dos maus antecedentes, na linha da dicção legal (STJ, HC n. 833.867/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, D Je de 21/10/2024; AgRg no AR Esp n. 2.633.495/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/10/2024, D Je de 14/10/2024; AgRg no HC nº 791.387/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, D Je de 20/4/2023; AgRg no HC nº 773.783/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 21/3/2023, D Je de 24/3/2023)."<br>Uma vez que a condenação que foi levada em conta pelo Tribunal de Justiça para considerar o agravante com maus antecedentes respeita o entendimento desta Corte, não há qualquer razão para que o recurso especial seja provido.<br>No mesmo sentido, assiste razão parcial à defesa também quanto às teses referentes à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e à fixação de regime inicial mais brando para o cumprimento da pena, matérias igualmente de índole jurídica, passíveis de exame em recurso especial, por envolverem correta subsunção normativa dos fatos já delineados no acórdão recorrido.<br>Com efeito, a controvérsia não demanda revolvimento do conjunto fático-probatório, mas apenas a revaloração jurídica das circunstâncias expressamente reconhecidas pelas instâncias ordinárias, o que afasta, também nesse ponto, a incidência da Súmula n. 7 desta Corte.<br>Com relação aos demais pedidos, estes encontram-se prejudicados, considerando que o acórdão recorrido alinhou-se, no ponto central da dosimetria, à jurisprudência desta Corte quanto à valoração dos antecedentes, e inexistindo flagrante ilegalidade que autorize o imediato redimensionamento da pena nesta instância, impõe-se a manutenção do decisum recorrido.<br>Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e , na sua extensão, negar-lhe provimento.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA