DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, sem pedido liminar, impetrado em favor de ROSILENE RODRIGUES DA SILVA, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, no julgamento da Apelação Criminal n. 0051218-61.2019.8.06.0001.<br>Consta dos autos que a paciente foi condenada, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 9 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.300 dias-multa, pela prática dos delitos tipificados nos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/2006, n/f do art. 69, do Código Penal (e-STJ, fls. 60/69).<br>Irresignada, a defesa apelou e o Tribunal estadual deu parcial provimento ao recurso, para neutralizar duas circunstâncias judiciais negativadas com base em fundamentação inidônea e genérica, sem reflexo, contudo, no montante das penas (e-STJ, fls. 14/59).<br>No presente writ (e-STJ fls. 2/13), a impetrante sustenta que o Tribunal a quo impôs constrangimento ilegal à paciente na primeira fase da dosimetria de sua pena, em relação ao crime de tráfico de drogas, pois a quantidade ínfima apreendida (902g) não permite a fixação da pena-base acima do mínimo legal, sobretudo por não ser considerada de grande monta ou de natureza grave (e-STJ, fl. 7). Defende também que não há justificativa idônea para o incremento ser superior a 1/6 sobre o patamar mínimo legal, nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte de Justiça.<br>De outra parte, impugna a negativa de incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pois a paciente preenche os requisitos legais para o benefício. No ponto, alega que a quantidade das drogas apreendidas não é motivação idônea e suficiente para a negativa de aplicação da minorante.<br>Diante disso, requer a concessão da ordem para que a pena-base da paciente seja reduzida, e aplicada a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>Suficientemente instruídos os autos, dispensei o envio de informações, e o Ministério Público Federal, em parecer exarado às e-STJ, fls. 82/84, opinou pelo não conhecimento do mandamus.<br>É o relatório. Decido.<br>De início, o presente habeas corpus não comporta conhecimento, pois impetrado em substituição a recurso próprio. Entretanto, nada impede que, de ofício, seja constatada a existência de ilegalidade que importe em ofensa à liberdade de locomoção do paciente.<br>Conforme relatado, busca-se a revisão da dosimetria da pena da paciente, ante a redução de sua pena-base, e da aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.<br>Ademais, o art. 42 da Lei de Drogas prescreve que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.<br>Dessa forma, a quantidade e a natureza dos entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes.<br>No caso, o Tribunal estadual revisou a dosimetria da pena da paciente, nos seguintes termos (e-STJ, fls. 48/54, grifei):<br> .. <br>Observa-se que o Juízo de primeiro grau na 1ª fase da dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas, negativou as circunstâncias preponderantes, previstas no art. 42 da Lei nº 11.343/06, apresentando fundamentação idônea para tanto ao ressaltar a natureza (crack) e quantidade (902g) de entorpecentes apreendidos em posse do apelante.<br>O artigo 42 da Lei 11.343/06 estabelece que: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente."<br>Além disso, a jurisprudência entende que a natureza e a quantidade de droga podem ser utilizadas tanto para aumentar a pena-base, quanto para modular os efeitos da fração na terceira fase da dosimetria da pena, basta que ambos seja considerado em uma dessas fases, em obediência ao princípio do non bis in idem, veja:<br> .. <br>Verifico que não há objeção quanto à decisão do magistrado, afinal a quantidade de entorpecente apreendida em posse do apelante é considerável. Em consonância com julgados desta Corte, a seguir colacionados, mantenho a redução de metade da pena imposta.<br>Todavia, ao negativar a conduta social de Kardel Pereira Bertoldo, foram utilizadas ações penais em curso para considerá-la desfavorável. Entretanto, a existência de inquéritos e ações penais em curso não podem fundamentar a valoração negativa da referida circunstância, conforme Súmula nº 444 do STJ, in verbis:"É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base."<br>Desse modo, faz-se necessário neutralizar a referida circunstância judicial antes negativada. Da mesma forma, foram utilizadas fundamentações inidôneas para valorar negativamente as consequências do crime e a culpabilidade dos apelantes:<br>"As consequências de seus atos criminosos são graves, visto que causam desgraça aos usuários de drogas, e a seus familiares, aproveitando-se da fraqueza, do desespero, da desesperança das pessoas que utilizam a substância maldita, as quais acabam com a própria vida.<br>Suas culpabilidades são relevantes, porquanto, premeditadamente, traficavam drogas, para obterem lucro fácil."<br>Assim, devem ser neutralizadas também as referidas circunstâncias judiciais, considerando a fundamentação genérica da primeira e o fato de que "o desejo de lucro fácil é inerente ao tipo penal, conforme se observa nos julgados a seguir:<br> .. <br>4.2 - Da dosimetria de pena de Rosilene Rodrigues da Silva e de Elielson Pereira Rodrigues em relação aos delitos de tráfico e drogas e associação para o tráfico:<br>Observa-se que o Juízo de primeiro grau na 1ª fase da dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas, negativou as circunstâncias preponderantes, previstas no art. 42 da Lei nº 11.343/06, apresentando fundamentação idônea para tanto, conforme demonstrado em tópico anterior.<br>Entretanto, mais uma vez, ao negativar as consequências do crime e a culpabilidade dos apelantes, também utilizou-se da mesma fundamentação feita em relação ao apelante Kardel Pereira Bertoldo, razões pelas quais adoto os fundamentos anteriormente trazidos a fim de neutralizar as referidas circunstâncias.<br>Desse modo, seguindo critério jurisprudencial, faz-se necessário reformar a pena-base de Rosilene Rodrigues da Silva e de Elielson Pereira Rodrigues em relação ao crime de tráfico de drogas para o quantum de 6 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa e, para o delito de associação para o tráfico, 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 763 (setecentos e sessenta e três) dias-multa, tendo em vista a escorreita negativação de apenas uma circunstância judicial.<br>Todavia, mantenho a pena-base dos apelantes no patamar de 06 (seis) anos de reclusão e de 600 (seiscentos) dias-multa quanto ao crime de tráfico de drogas e mantenho a pena-base nos 3 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa para o crime de associação para o tráfico, em atendimento ao princípio do non reformatio in pejus.<br>Com relação à 2ª fase da dosimetria, verifica-se que não há nenhuma circunstância atenuante ou agravante a ser reconhecida, mantenho a pena intermediária no patamar de 6 (seis) anos reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa para o crime de tráfico de drogas e em 3 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa para o delito de associação para o tráfico.<br>Finalmente, na 3ª fase dosimétrica, observa-se se existem causa de diminuição ou de aumento de pena. In casu, não se aplica a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 pelos motivos expostos em tópico próprio, bem como inexistem causas de aumento de pena.<br>Assim, chega-se ao quantum definitivo de 06 (seis) anos de reclusão e a 600 (seiscentos) dias-multa, em relação ao delito de tráfico de drogas.<br>No tocante ao delito de associação criminosa, mantém-se a pena no mínimo legal, isto é, 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.<br>Para fins de atendimento ao art. 69 do CPB, realiza-se o cúmulo material das penas, chegando-se ao quantum de 09 (nove) anos de reclusão e 1300 (mil e trezentos) dias multa para os apelantes Rosilene Rodrigues da Silva e de Elielson Pereira Rodrigues.<br>Pela leitura do recorte acima, verifica-se que a pena-base do crime de tráfico de drogas foi exasperada na fração de 1/5, em virtude do desvalor conferido à quantidade e natureza do entorpecente apreendido - 902g de crack -, fundamento que é idôneo e suficiente para a exasperação no patamar operado, nos termos do art. 42, da LAD e da jurisprudência desta Corte de Justiça.<br>Ao ensejo:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. DESPROPORCIONALIDADE NO QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. FRAÇÃO DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO PURO FRAÇÃO UTILIZADA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA.<br>I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.<br>II - Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o juiz, na fixação da pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. No presente caso, verifica-se que as instâncias ordinárias fundamentaram a exasperação da pena-base em razão da quantidade e natureza da droga apreendida, qual seja, 417,30 gramas de cocaína e 165kg de maconha, a teor do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>III - O entendimento desta Corte Superior firmou-se no sentido de que a dosimetria da pena, quando imposta com base em elementos concretos e observados os limites da discricionariedade vinculada atribuída ao magistrado sentenciante, impede a revisão da reprimenda por este Tribunal Superior, exceto se for constatada evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, hipótese em que caberá a reapreciação para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição e a reavaliação das circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal (precedentes).<br>IV - Ainda, certo é que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínimas e máximas ou mesmo outro valor (precedentes).<br>Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.034.705/MT, Rel. Ministro MEDDOD AZULAY NETO, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe 27/3/2023).<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006). SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE NO INCREMENTO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO.<br>1. A pretensão defensiva em ver o delito de tráfico de substâncias entorpecentes desclassificado para o tipo do art. 28 da Lei de Drogas demanda o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ.<br>2. Nos termos do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei 11.343/06, a quantidade e a natureza altamente deletéria das drogas apreendidas justificam a majoração da pena-base em 1/8 entre o máximo e o mínimo da pena cominada ao delito, não havendo qualquer ilegalidade no referido fundamento, revelando-se proporcional ao caso.<br>Incidência da Súmula 568/STJ.<br>3. Agravo regimental improvido. (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.107.349/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe 13/9/2022).<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES. AUMENTO PROPORCIONAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSENTE COMPROVAÇÃO DA REITERADA ATIVIDADE DELITIVA DO AGENTE. RÉU PRIMÁRIO. APLICAÇÃO EM 2/3. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.<br>2. Hipótese em que sendo a quantidade e a natureza das droga (46g de maconha, 33,9g de crack e 4,6g de cocaína) as únicas vetoriais aferidas em desfavor do agente, e considerando-se o intervalo entre as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (10 anos), tem-se como suficiente o aumento da pena-base em 1 ano e 3 meses de reclusão.<br>3. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>4. No caso, o quantum de droga não se mostra expressivo a autorizar a conclusão, por si só, de que o paciente não seria um traficante ocasional, sobretudo porque certificada a sua primariedade e seus bons antecedentes. Assim, à míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação do paciente em atividade criminosa, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo.<br>5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 593.007/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/4/2021, DJe 30/4/2021).<br>Em relação à negativa de incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, inexiste ilegalidade a ser sanada, pois a jurisprudência reiterada desta Corte Superior é no sentido de que a condenação pelo crime de associação para o tráfico evidencia que o agente se dedica a atividades criminosas, o que inviabiliza a incidência da referida minorante para este esse delito.<br>A propósito:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE. CULPABILIDADE ELEVADA, QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA AO TRÁFICO. CONDENAÇÃO PELO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br> .. <br>4. A condenação por associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que demanda a existência de animus associativo estável e permanente da agente no cometimento do delito, evidenciando, assim, a dedicação à atividade criminosa. Precedentes.<br>5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 788.214/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe 17/3/2023).<br>AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. PLEITO DE RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DO REDUTOR ESPECIAL. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INCOMPATIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA SEÇÃO. PRECEDENTES. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, V, DA LEI DE DROGAS. PRETENSO AFASTAMENTO. INTERESTADUALIDADE COMPROVADA PELAS PROVAS DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ.<br> .. <br>3. O entendimento da Terceira Seção deste Tribunal é o de que a condenação pelo crime de associação para o tráfico inviabiliza a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ante a carência dos requisitos de não dedicação a atividades criminosas e de não participação em organização criminosa.<br>4.  ..  consoante entendimento perfilhado por esta Corte, não é possível a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao réu também condenado pelo crime de associação pra o tráfico de drogas, tipificado no art. 35 da mesma lei. Precedentes (AgRg no AREsp n. 1.243.873/PI, Ministro Sebastião Reis Junior, Sexta Turma, DJe 2/8/2018).  ..  Considerando a manutenção do decreto condenatório pela prática dos crimes tipificados nos arts. 33 e 35, ambos da Lei 11.343/2006, não há possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Isso porque a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico obsta o reconhecimento da referida minorante, ante a dedicação à atividade criminosa inerente ao delito (HC n. 459.669/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 12/9/2018 - grifo nosso).<br> .. <br>7. Agravo regimental provido, reconsiderando a decisão agravada, para conhecer parcialmente do recurso especial, e, nessa extensão, negar-lhe provimento. (AgRg no AREsp n. 2.153.883/GO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe 16/2/2023, grifei ).<br>Nesses termos, as pretensões formuladas pela impetrante encontram óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedentes.<br>Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus.<br>Intimem-se.<br>EMENTA