DECISÃO<br>CRISTIAN DA SILVA PEREIRA agrava de decisão que inadmitiu o recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1509255-97.2023.8.26.0228.<br>O agravante foi condenado, em primeiro grau, como incurso no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. O Ministério Público interpôs apelação, tendo o Tribunal de origem provido o recurso para aplicar a reprimenda de 1 ano e 8 meses de reclusão mais multa, no regime inicial aberto, pelo crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Nas razões do recurso especial, a defesa alega violação do art. 28 da Lei de Drogas. Requer o restabelecimento da sentença a fim de condenar o réu por porte de drogas para consumo pessoal ante a apreensão de pequena quantidade de entorpecentes.<br>O recurso foi inadmitido em juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal local, o que motivou a interposição deste agravo.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do recurso.<br>Decido.<br>O agravo é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão agravada, motivo pelo qual passo à análise do recurso especial.<br>O cerne da controvérsia cinge-se a saber se a conduta perpetrada pelo recorrente se amolda ao tipo previsto no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006 ou ao delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da mesma lei).<br>Não se desconhece o entendimento pacífico da jurisprudência - tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a pretensão de desclassificação de um delito exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível nesta via recursal, a teor do que estabelecido na Súmula n. 7 do STJ.<br>Decerto que, no processo penal brasileiro, em razão do sistema da persuasão racional, o juiz forma sua convicção "pela livre apreciação da prova" (art. 155 do CPP), o que o autoriza a, observadas as limitações processuais e éticas que informam o sistema de justiça criminal, decidir livremente a causa e todas as questões a ela relativas, mediante a devida e suficiente fundamentação.<br>Na espécie, contudo, entendo que a Corte local não apontou elementos suficientes para concluir pela prática do delito de tráfico de drogas, senão vejamos.<br>O Juízo de origem desclassificou a conduta, com base nos seguintes argumentos (fls. 211-212, destaquei):<br>Não consta prova de atos de mercancia. Os policiais não viram o réu comercializando drogas, não havia outras pessoas ao redor do réu no momento da abordagem. O simples fato do local ser notório ponto de tráfico não constitui prova idônea para condenação do réu por crime de tráfico.<br>Resta a prova do porte de entorpecentes, sendo incerta a destinação.<br>Portanto, não há qualquer prova que evidencie a conduta do réu anteriormente à abordagem policial, os policiais não descreveram quaisquer atos indicativos de tráfico, tais como a presença de possíveis compradores ou fornecedores de entorpecentes pelas imediações, e a pequena quantidade de entorpecente apreendido, por si só, não serve para demonstrar mercancia, pois bem poderia prestar-se para o consumo de um único usuário em curto período. Também não cabe sustentar que a forma de embalagem dos entorpecentes apreendidos, em porções individuais, seria prova efetiva de tráfico.<br>Em tal contexto, impõe-se a desclassificação para o artigo 28 da Lei 11343/06.<br>O Tribunal de Justiça condenou o réu pelo delito de tráfico de drogas pelos seguintes fundamentos (fls. 275-280, grifei):<br>O peso líquido das substâncias apreendidas foi indicado no laudo de constatação provisória nº 84.387/2023: 12,3 gramas de cocaína (32 porções) e 6,1 gramas de crack (21 porções).<br>A prova foi assim considerada na r. sentença:<br>"Em fase inquisitiva, os policiais militares, Antônio Eduardo Bueno Filho e Gabriel Mancio Guia, relataram que estavam em deslocamento para a base quando, ao passarem pela Rua Seneca, nº 41, no bairro Vila Progresso, avistaram um rapaz correndo, o qual, ao visualizar a viatura, parou e levantou os braços. Dessa forma, os agentes procederam com a abordagem do sujeito, o qual, foi identificado como sendo Cristian da Silva Pereira. Questionado, Cristian prontamente confessou que carregava drogas e, em busca pessoal, foram encontradas 32 porções de cocaína e 21 pedras de crack, bem como a quantia de oito reais e vinte e cinco centavos. Por fim, os agentes o conduziram ao distrito policial."<br>"O réu, em fase extrajudicial, permaneceu em silêncio.<br>"Em audiência de instrução: Policial Militar Gabriel Mancio Guia relatou que o referido local é conhecido por ser um ponto de tráfico. Dessa forma, Cristian foi abordado porque correu ao avista-los e logo parou, levantando os braços. Ele trazia consigo uma bolsa lateral contendo drogas e dinheiro, e naquele momento não havia ninguém ao redor. Por fim, ele nada declarou."<br>"Policial Militar Antonio Eduardo Bueno Filho relatou que um indivíduo veio correndo em direção à viatura e simplesmente levantou as mãos, ele trazia uma bolsa contendo drogas e dinheiro, "não era muita coisa, salvo engano pedra de crack, dinheiro bem pouco", não observou ninguém mais nas imediações. Acrescentou, por fim, que ele teria confessado a traficância que praticava naquele mesmo local.<br>"O acusado tornou-se revel, não sendo localizado para intimação no endereço informado nos autos."<br>Da prova oral lançada na r. sentença sob o crivo das partes e o seu cotejo com os demais elementos probatórios existentes nos autos do processo é autorizado inferir que estão cabalmente demonstradas a existência material do crime de tráfico de droga descrito na denúncia e a responsabilidade penal dele decorrente.<br>O acusado, que permaneceu em silêncio na fase inquisitiva, não foi encontrado para ser intimado no endereço indicado (fl. 198), motivo pelo qual foi declarada sua revelia (fl. 199).<br>Os policiais militares Gabriel Mancio Guia e Antonio Eduardo Bueno Filho relataram que viram o réu em um local conhecido por ser ponto de tráfico. Ao avistar a viatura, o acusado, que estava correndo, ergueu as mãos se rendendo. Não viram mais ninguém no local.<br>Apreenderam as drogas na bolsa que o acusado trazia consigo. Antonio Eduardo acrescentou que estava a caminho da companhia por uma determinada rua, contudo deu ré porque achou que o caminho seria mais rápido por outra rua. Ao mudar de rua, deparou-se com o acusado correndo em direção à viatura. Acredita que o réu, ao perceber a presença policial na primeira rua, correu em direção a outra via, mas acabou de frente com a viatura. Aduziu, também, que o acusado confessou a venda das drogas. Questionado sobre o motivo de estar usando galochas, o réu alegou que guardava as drogas em um rio e depois as buscava.<br>Segundo posicionamento firmado nos Tribunais Superiores, o testemunho de agentes públicos (policiais civis, militares e guardas municipais), além de gozarem de fé pública, deve ser valorado como qualquer outro depoimento, estando sua admissão condicionada à prudente apreciação de seu conteúdo e cotejo com os demais elementos probatórios inseridos no processo penal. Nesse sentido:<br> .. <br>Ademais, não se observa circunstância a fragilizar o depoimento dos policiais, com os quais o acusado não tinha qualquer desavença.<br>Respeitado o entendimento do d. Magistrado sentenciante, no sentido da ausência de prova da traficância, desclassificando a conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei de Drogas, o conjunto probatório viabiliza a condenação, tal como pretendido pelo Parquet.<br>Isso porque, as circunstâncias da prisão em flagrante do acusado, somadas à quantidade e forma de acondicionamento das variadas drogas com ele encontradas, além do dinheiro trocado, indicam a prática da mercancia ilícita.<br>Nada obstante alegação defensiva de ser o réu usuário de drogas e tenha constado na r. sentença a dúvida sobre a destinação das drogas, fato é que encontraram com o acusado quantidade de drogas (32 porções de cocaína e 21 pedras de crack) não compatível com o alegado uso, em local conhecido por ser ponto de tráfico de drogas.<br>Dessa forma, ainda que, de fato, conforme lançado na r. sentença, apenas um dos policiais tenha relatado a confissão informal do acusado sobre o tráfico de drogas, o conjunto probatório é suficiente quanto a traficância, notadamente pela forma de acondicionamento das substâncias, apreensão de dinheiro e demais circunstâncias, conforme acima relatado.<br>Além disso, importante salientar que embora haja pequenas divergências entre os depoimentos prestados pelos policiais em juízo, elas referem-se a aspectos secundários, o que não afasta a certeza necessária quanto ao reconhecimento da responsabilidade do réu no tocante ao delito imputado a ele na inicial. Ademais, pequenas contradições são naturais, sobretudo quando considerado o número de abordagens realizadas pelos agentes públicos e o tempo decorrido entre a prisão e a oitiva (quase um ano). Noutro giro, repise-se que sempre que ouvidos, os policiais confirmaram o encontro das drogas nas circunstâncias já narradas.<br>Desse modo, dúvidas não há acerca da prática do delito descrito na denúncia.<br>O tráfico de drogas, na modalidade "trazer consigo", prescinde da prova da mercancia, bastando a demonstração de tal finalidade, a qual restou cabalmente comprovada nos autos pelos testemunhos já mencionados, assim como pela quantidade e forma de acondicionamento das drogas localizadas, além de dinheiro e circunstâncias da prisão em flagrante do réu.<br>É imperioso o registro de que a Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976) - e que continua na legislação atual.<br>Não por outro motivo, a prática nos tem evidenciado que a concepção expansiva da figura de quem é traficante acaba levando à inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado, de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais.<br>No caso, conforme visto, as instâncias ordinárias concluíram pela condenação do réu em relação à prática do crime de tráfico de drogas, com fundamento, basicamente, nos seguintes argumentos: a) no local da prisão, há ocorrências de tráfico de drogas; b) foram encontradas as drogas com o réu.<br>No entanto, embora houvesse ocorrências de tráfico de drogas no local da abordagem, não se tratava, especificamente nesse caso, de averiguação de denúncia robusta e atual acerca da prática de tráfico de drogas pelo réu.<br>Verifico, ainda, que a quantidade de drogas encontrada (12,3 g de cocaína e 6,1 g de crack) foi bastante reduzida e perfeitamente compatível com o mero uso de entorpecentes. Ademais, em nenhum momento, o acusado foi pego vendendo, expondo à venda ou oferecendo drogas a terceiros; ou seja, ele não foi encontrado, na rua, em situação de traficância.<br>De igual forma, não foram apreendidos materiais típicos para o preparo e comercialização de entorpecentes, tampouco balança de precisão, caderneta de anotações de venda de drogas ou rádio comunicador.<br>Além disso, a confissão informal, isoladamente, não pode servir de arrimo à condenação, sendo certo que este Superior Tribunal inclusive assim já se manifestou: "A eventual confissão extrajudicial obtida por meio de depoimento informal, sem a observância do disposto no inciso LXIII, do artigo 5º, da Constituição Federal, constitui prova obtida por meio ilícito, cuja produção é inadmissível nos termos do inciso LVI, do mencionado preceito" (HC n. 22.371/RJ, Rel. Ministro Paulo Gallotti, 6ª T., DJe 31/3/2003).<br>Faço menção ao fato de que a única conduta imputada pelo Ministério Público em sua denúncia - dentre as várias previstas no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (que é de conteúdo múltiplo) - foi trazer consigo, a qual também está prevista no tipo descrito no caput do art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>Diante de tais considerações, entendo que o Ministério Público não se desincumbiu do ônus de provar o tráfico de drogas. O que se tem dos elementos coligidos aos autos é apenas a intuição acerca de eventual traficância praticada pelo recorrente.<br>Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza pode lastrear uma condenação.<br>A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva - o ânimo a mover a conduta - decorre de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas.<br>Apenas faço a observação de que nada impede que um portador de 1 g de crack, a depender das peculiaridades do caso concreto, possa ser responsabilizado pelo delito de tráfico de drogas. Pode, evidentemente, estar travestido de usuário, até o ponto em que, contrastado pelas provas efetivamente produzidas ao longo da instrução criminal, venha a ser condenado pelo comércio espúrio.<br>No entanto, no caso ora em análise, a ausência de diligências investigatórias que apontem, de maneira inequívoca, para a narcotraficância por parte do acusado - e não apenas a acenada existência de ponto de comércio de drogas no local em que ele se encontrava - evidencia o equívoco da condenação pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, porque não foi o réu surpreendido comercializando droga e, portanto, a conclusão sobre sua conduta decorreu de avaliação subjetiva não amparada em substrato probatório idôneo a corroborar a acusação.<br>Logo, impõe-se a desclassificação da conduta imputada ao recorrente para o delito descrito no art. 28, caput, da Lei de Drogas.<br>Releva, por necessário, enfatizar que, especificamente no caso dos autos, a conclusão pela desclassificação da conduta imputada ao réu para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado nesta via recursal.<br>O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos - já referidos linhas atrás, os quais estão delineados nos autos - e das provas que foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória. Depende, ademais, da definição, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias de origem para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas.<br>À vista do exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de restabelecer a sentença que desclassificou a conduta imputada ao recorrente para a infração descrita no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA