DECISÃO<br>Trata-se de agravo manejado por CRISTIANO DE SOUZA DIAS contra decisão que não admitiu recurso especial, este interposto com fundamento no art. 105, III, a, da CR, desafiando acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (e-STJ, fls. 352/358).<br>No recurso especial inadmitido, apontou violação aos artigos 155 do Código de Processo Penal, 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, e 1º do Código Penal (e-STJ, fl. 364).<br>Pleiteou a reforma da decisão para reconhecer a violação do art. 155 do CPP por invasão , com juízo de revaloração da prova e absolvição, nos termos do art. 386, II, V e VII, do CPP (e-STJ, fls. 370/373 e 376) e subsidiariamente, reconhecer a violação do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e aplicar a causa de diminuição na fração máxima (2/3), por ausência de fundamentação idônea para a modulação em 1/6 (e-STJ, fls. 373/376).<br>O recurso especial foi inadmitido na origem, (e-STJ, fls. 399-400), seguiu-se a interposição de agravo em recurso especial (e-STJ, fls. 403/418).<br>O agravante alega, em síntese (e-STJ, fls. 409/418) a presença dos requisitos de admissibilidade e pré-questionamento; impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada.<br>A inaplicabilidade da Súmula 284/STF quanto ao art. 33, § 4º, porque o voto vencedor no acórdão recorrido não fundamentou a fixação da fração mínima, ao passo que a referência à "diversidade de drogas" consta apenas do voto vencido (e-STJ, fls. 410/411).<br>E a não incidência da Súmula 284/STF quanto ao art. 155 do CPP, pois a controvérsia é a revaloração da prova judicialmente produzida e sua idoneidade, não a mera alegação de invasão domiciliar; sustenta que os elementos são inidôneos e maculados pela forma de obtenção (e-STJ, fls. 413/418).<br>Remetidos os autos a esta Corte Superior, o Ministério Público Federal manifestou-se (e-STJ, fls. 434/437).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Conforme constante da decisão agravada, o recurso especial foi inadmitido com base na incidência da Súmula 284/STF por indicação incorreta do dispositivo legal aplicável à controvérsia, "porquanto o art. 155 do CPP "estabelece que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas", sem alcançar a tese de nulidade da busca e sobre o tráfico privilegiado "razões dissociadas dos fundamentos do acórdão recorrido, atraindo novamente a Súmula 284/STF..<br>Entretanto, a defesa deixou de impugnar adequadamente os referidos fundamentos.<br>Essa omissão é importante porque a Corte Especial do STJ manteve o entendimento da necessidade de impugnação específica de todos os fundamentos da decisão agravada, sob pena de incidência da Súmula 182/STJ.<br>Eis a ementa do precedente:<br>"PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. ART. 544, § 4º, I, DO CPC/1973. ENTENDIMENTO RENOVADO PELO NOVO CPC, ART. 932.<br>1. No tocante à admissibilidade recursal, é possível ao recorrente a eleição dos fundamentos objeto de sua insurgência, nos termos do art. 514, II, c/c o art. 505 do CPC/1973. Tal premissa, contudo, deve ser afastada quando houver expressa e específica disposição legal em sentido contrário, tal como ocorria quanto ao agravo contra decisão denegatória de admissibilidade do recurso especial, tendo em vista o mandamento insculpido no art. 544, § 4º, I, do CPC, no sentido de que pode o relator "não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada" - o que foi reiterado pelo novel CPC, em seu art. 932.<br>2. A decisão que não admite o recurso especial tem como escopo exclusivo a apreciação dos pressupostos de admissibilidade recursal. Seu dispositivo é único, ainda quando a fundamentação permita concluir pela presença de uma ou de várias causas impeditivas do julgamento do mérito recursal, uma vez que registra, de forma unívoca, apenas a inadmissão do recurso. Não há, pois, capítulos autônomos nesta decisão.<br>3. A decomposição do provimento judicial em unidades autônomas tem como parâmetro inafastável a sua parte dispositiva, e não a fundamentação como um elemento autônomo em si mesmo, ressoando inequívoco, portanto, que a decisão agravada é incindível e, assim, deve ser impugnada em sua integralidade, nos exatos termos das disposições legais e regimentais.<br>4. Outrossim, conquanto não seja questão debatida nos autos, cumpre registrar que o posicionamento ora perfilhado encontra exceção na hipótese prevista no art. 1.042, caput, do CPC/2015, que veda o cabimento do agravo contra decisão do Tribunal a quo que inadmitir o recurso especial, com base na aplicação do entendimento consagrado no julgamento de recurso repetitivo, quando então será cabível apenas o agravo interno na Corte de origem, nos termos do art. 1.030, § 2º, do CPC.<br>5. Embargos de divergência não providos".<br>(EAREsp n. 746.775/PR, relator Ministro João Otávio de Noronha, relator p/ Acórdão Ministro Luís Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 19/9/2018, DJe de 30/11/2018.)<br>Por conseguinte, a Súmula 182/STJ impede que se passe ao mérito do agravo do art. 1.042 do CPC, o qual não supera o juízo de admissibilidade.<br>Identifico, contudo, flagrante ilegalidade na pena imposta ao ré, o que demanda a concessão da ordem de ofício.<br>Quanto a fração da minorante, consta no acórdão:<br>"a) Tráfico de drogas<br>A pena-base foi fixada no mínimo legal, o que vai mantido.<br>Na 2ª fase, ausentes agravantes e atenuantes, a pena provisória foi fixada em 05 anos de reclusão.<br>Por fim, presente a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, o Magistrado singular reduziu a reprimenda em 1/6.<br>Na hipótese, considerando a diversidade de drogas apreendidas (maconha, cocaína e ecstasy), mantenho a fração aplicada em sentença, que se afigura suficiente e necessária para a reprovação da conduta.<br>Assim, a pena definitiva vai mantida em 04 anos e 02 meses de reclusão." (e-STJ, fl. 357, grifou-se)<br>A  individualização  da  pena  é  uma  atividade  em  que  o  julgador  está  vinculado  a  parâmetros  abstratamente  cominados  pelo  legislador,  sendo-lhe  permitido,  entretanto,  atuar  discricionariamente  na  escolha  da  sanção  penal  aplicável  ao  caso  concreto,  após  o  exame  percuciente  dos  elementos  do  delito,  e  em  decisão  motivada.  Destarte,  cabe  às  Cortes  Superiores,  apenas,  o  controle  de  legalidade  e  da  constitucionalidade  dos  critérios  utilizados  no  cálculo  da  pena.<br>O legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.<br>Assim, para o reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>Na espécie, observo que a Corte de origem manteve a modulação do privilégio por entender que a diversidade das drogas apreendidas justificariam a modulação.<br>Assim,  à  míngua  de  elementos  probatórios  que  indiquem  a  dedicação  do  recorrente, considerando que foi apreendida quantidade não exorbitante (7,99g de cocaína e 12,1g de maconha) e sendo as circunstâncias do artigo 42 da Lei 11.343/2006 a única vetorial aferida em desfavor do agente para estabelecer a fração de redução do tráfico, tem-se como suficiente a fração máxima relativa ao privilégio.<br>Passo à nova dosimetria da pena.<br>Na primeira fase mantida as circunstâncias favoráveis e a pena-base em 5 anos de reclusão mais o pagamento de 500 dias-multa.<br>Na segunda fase pena inalterada.<br>Na  terceira  fase,  incide a causa de aumento do art. 40, IV da lei de drogas e aplico  a  causa  de  diminuição  de  pena  prevista  no  art.  33,  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006  em  2/3.<br>Assim, torno a  pena do recorrente  em  1  ano,  11  meses e 10 dias  de  reclusão  mais o  pagamento  de  194 dias-multa.<br>Estabelecida a pena definitiva inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e havendo as instâncias ordinárias considerado as circunstâncias judiciais favoráveis ao acusada, fixo o regime aberto e procedo à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, que deverão ser delineadas pelo Juízo da Vara de Execuções Penais.<br>De ofício, no que tange à análise dos requisitos atinentes ao ANPP, instituto inovador de índole pré-processual, introduzido pela Lei 13.964/2019 (denominada "Pacote Anticrime"), cabe ressaltar que se trata de uma medida que, conquanto represente importante avanço no paradigma da justiça criminal consensual, exige o preenchimento de requisitos rigorosamente delineados pelo legislador, conforme disposto no caput do art. 28-A do CPP. Entre os requisitos legais, destacam-se a necessidade de: (i) tratar-se de crime cometido sem violência ou grave ameaça, cuja pena mínima seja inferior a 4 anos; (ii) a confissão formal e circunstancial do investigado acerca dos fatos; e (iii) a constatação da suficiência e adequação da medida para a reprovação e prevenção do crime, de modo a assegurar a devida resposta estatal à conduta infracional.<br>Ademais, o § 2º do art. 28-A impõe como causa impeditiva para a celebração do acordo a reincidência ou a prática de conduta criminal habitual, reiterada ou de natureza profissional, elementos que se revelam incompatíveis com a finalidade do instituto, o qual visa, de forma preponderante, à resolução consensual de casos de menor gravidade, com vistas a reduzir o estigma da persecução penal e a onerosidade do sistema judicial, sem prejuízo do princípio da legalidade penal.<br>Como já destacado, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 185.913/DF, firmou relevante entendimento acerca da matéria, fixando a seguinte tese:<br>"1. Compete ao membro do Ministério Público, no exercício de seu poder-dever, e de forma devidamente motivada, avaliar o preenchimento dos requisitos legais para a negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do controle jurisdicional e do controle interno; 2. Admite-se a celebração do ANPP em processos já em andamento na data da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, mesmo na ausência de confissão anterior do réu, desde que o pedido tenha sido formulado antes do trânsito em julgado da decisão; 3. Nos processos penais em andamento, nos quais, em tese, seria possível a negociação do ANPP, e este ainda não tenha sido ofertado ou devidamente fundamentada a recusa, o Ministério Público, de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado, deverá se manifestar na primeira oportunidade."<br>Ao assim decidir, o Supremo Tribunal Federal consagra uma interpretação que busca harmonizar os princípios da segurança jurídica e da proporcionalidade, permitindo a retroatividade do ANPP desde que presentes os requisitos legais.<br>Seguindo, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça adequou o seu entendimento ao Tema n. 1.098, julgado pelo Supremo Tribunal Federal, destacando a possibilidade de oferecimento do ANPP nos processos em andamento na data do julgamento do habeas corpus pelo Suprema Corte, até o trânsito em julgado da condenação. Segue a ementa do acórdão:<br>"RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NORMA DE CONTEÚDO HÍBRIDO (PROCESSUAL E PENAL). POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA A PROCESSOS EM CURSO NA DATA DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI 13.964/2019, DESDE QUE AINDA NÃO TRANSITADA EM JULGADO A CONDENAÇÃO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Recurso representativo de controvérsia, para atender ao disposto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e na Resolução STJ n. 8/2008. 2. Delimitação da controvérsia: "(im)possibilidade de acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia". 3. TESE: 3.1 - O Acordo de Não Persecução Penal constitui um negócio jurídico processual penal instituído por norma que possui natureza processual, no que diz respeito à possibilidade de composição entre as partes com o fim de evitar a instauração da ação penal, e, de outro lado, natureza material em razão da previsão de extinção da punibilidade de quem cumpre os deveres estabelecidos no acordo (art. 28-A, § 13, do Código de Processo Penal - CPP). 3.2 - Diante da natureza híbrida da norma, a ela deve se aplicar o princípio da retroatividade da norma penal benéfica (art. 5º, XL, da CF), pelo que é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação. 3.3 - Nos processos penais em andamento em 18/09/2024 (data do julgamento do HC n. 185.913/DF pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal), nos quais seria cabível em tese o ANPP, mas ele não chegou a ser oferecido pelo Ministério Público ou não houve justificativa idônea para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo no caso concreto. 3.4 - Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir de 18/09/2024, será admissível a celebração de ANPP antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura do acordo, no curso da ação penal, se for o caso. 4. CASO CONCRETO: Situação em que, ao examinar apelação criminal interposta por dois réus, ambos condenados, no primeiro grau de jurisdição, por infração aos arts. 171, § 3º, c/c art. 14, II, do Código Penal, art. 297 e 298 do Código Penal, o TRF da 4ª Região decidiu, em preliminar, determinar a remessa do feito ao juízo de origem para verificação de eventual possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal, julgando prejudicado o recurso defensivo. Entendeu o TRF que o art. 28-A do CPP possui natureza híbrida e deveria retroagir para alcançar os processos em fase recursal. Constatou, também que os delitos imputados aos recorrentes não haviam sido cometidos com violência ou grave ameaça e que as penas mínimas em abstrato dos delitos imputados a ambos os réus, mesmo somadas, não ultrapassavam o limite de 4 (quatro) anos previsto no art. 28-A do CPP. Inconformado, o órgão do Ministério Público Federal que atua perante a 4ª Região interpôs recurso especial sustentando, em síntese, que a possibilidade de realização de acordo de não persecução penal trazida pela novel legislação deve-se restringir ao momento anterior ao recebimento da denúncia. 5. Recurso especial do Ministério Público Federal a que se nega provimento. (REsp n. 1.890.343/SC, relator Miistro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 23/10/2024.)<br>Diante deste novo parâmetro interpretativo, cumpre observar que, no caso em apreço, estão presentes, em tese, os requisitos que autorizam a aplicação do Acordo de Não Persecução Penal, haja vista que: (i) o delito em questão não envolveu violência ou grave ameaça; (ii) a pena mínima cominada ao crime é inferior a 4 anos; (iii) o réu não é reincidente em crime doloso (eSTJ, fls. 1.656-1.657); e (iv) existe a possibilidade de confissão formal por parte do acusado.<br>Tal constatação, portanto, demonstra a viabilidade da celebração do ANPP.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, I, do Regimento Interno do STJ, não conheço do agravo em recurso especial. Concedo, contudo, a ordem de ofício reduzindo a pena do recorrente para  1  ano,  11  meses e 10 dias  de  reclusão , no regime aberto, mais 194 dias-multa, com a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos; determino a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder à intimação do Ministério Público a fim de avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), no prazo de 15 dias, em conformidade com o estabelecido no art. 217 do RISTJ, aplicado por analogia ao caso.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA