DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de VITOR CAETANO DA SILVA ALVARENGA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1500219-91.2024.8.26.0617.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano, 4 meses e 24 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 14 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 155 do Código Penal, por três vezes.<br>O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pelo paciente, nos termos do acórdão que restou assim ementado (fls. 29/30):<br>"Ementa: DIREITO PENAL. APELAÇÃO. FURTOS SIMPLES EM CONTINUIDADE DELITIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME.<br>1. Apelação defensiva contra sentença que condenou o réu pelo crime previsto no art. 155, caput, por três vezes, na forma do art. 71, ambos do Código Penal.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.<br>2. As questões em discussão consistem em saber: (i) se o caso reclama a atipicidade penal decorrente do reconhecimento do princípio da insignificância; e, subsidiariamente, (ii) se é viável a redução da pena-base ao patamar mínimo legal; (iii) se deve ser abrandado o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; e (iv) se é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR. 3. Prova suficiente de materialidade e autoria delitiva que não foi objeto de recurso.<br>4. Inaplicabilidade do princípio da insignificância. Significativo grau de reprovabilidade das condutas perpetradas pelo réu, com relevância penal. Condições pessoais e circunstâncias do delito que revelam a periculosidade social do agente, que possui condenações definitivas anteriores pela mesma prática delitiva. Gravidade concreta dos delitos, cometidos contra três estabelecimentos comerciais distintos. Reconhecimento da atipicidade da conduta que incentivaria a prática de crimes análogos e desprestigiaria o interesse da vítima no resguardo de seu patrimônio.<br>5. Dosimetria que não comporta modificação. Na primeira fase do cálculo, inafastável a exasperação da pena-base em razão dos maus antecedentes. Na segunda fase, mantida a compensação integral da reincidência pela confissão espontânea. Condenações distintas consideradas para caracterização dos maus antecedentes e da reincidência que não configuram bis in idem. Ao final, majoração da reprimenda em virtude da continuidade delitiva.<br>6. Regime inicial semiaberto que não comporta abrandamento, considerando os maus antecedentes e a reincidência do acusado. Observância ao princípio da individualização da pena. Insuficiência do regime prisional mais brando na espécie.<br>7. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Vedação legal.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE.<br>8. Recurso defensivo desprovido".<br>No presente writ, a defesa sustenta a necessidade de reconhecimento da atipicidade material da conduta praticada pelo paciente, pela incidência do princípio da insignificância, considerando o ínfimo valor dos objetos furtados, bem como a sua restituição.<br>Observa que a jurisprudência deste STJ e do STF admite a aplicação do princípio da insignificância mesmo em casos de réus reincidentes.<br>Alega a ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena, uma vez que a pena-base foi aumentada devido aos maus antecedentes, e, na segunda fase, a reincidência foi compensada pela confissão espontânea.<br>Ressalta que a imposição do regime semiaberto é desproporcional, dado que a pena é inferior a 4 anos, os delitos não envolveram violência ou grave ameaça, e a mínima ofensividade da conduta.<br>Argumenta que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é medida suficiente e adequada, conforme o art. 44, §3º, do CP.<br>Requer, em liminar, a suspensão do mandado de prisão, e, no mérito, a concessão da ordem para que seja reconhecida a atipicidade material da conduta, com a absolvição do paciente. Subsidiariamente, pleiteia o redimensionamento da pena, a fixação do regime aberto, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>A decisão de fls. 45/47 indeferiu o pedido liminar e determinou a remessa dos autos ao Ministério Público Federal.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento da impetração (fls. 54/58).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração nem sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ, assim como destacado na decisão que indeferiu a liminar.<br>Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, mostra-se razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de oficio, como asseverou a decisão que indeferiu a medida liminar.<br>Conforme relatado, busca-se, no presente writ, a absolvição do paciente, com fundamento no princípio da insignificância, subsidiariamente, pretende a defesa o redimensionamento da pena e a fixação de regime menos gravoso para o cumprimento da pena.<br>O Superior Tribunal de Justiça, em precedentes de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção, tem admitido a aplicação do princípio da insignificância quando, no exame do caso concreto, resta evidenciada a ínfima lesividade da conduta ao bem jurídico tutelado.<br>Isso se dá em observância aos princípios da fragmentariedade e da intervenção mínima, segundo os quais o Direito Penal deve intervir somente nas hipóteses em que a conduta ocasionar lesão jurídica de certa gravidade. Nesse sentido, deve ser reconhecida a atipicidade material de perturbações jurídicas mínimas ou leves, consideradas não só no aspecto econômico, mas também em razão do grau de afetação da ordem social.<br>O STF, ao se debruçar sobre a aplicação do referido princípio, consagrou o entendimento de que devem estar presentes, de forma cumulada, os seguintes requisitos objetivos e subjetivos: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada (STF, HC n. 112.378/DF, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 18/9/2012).<br>Na hipótese, a denúncia narrou o furto dos seguintes objetos:<br>"- 03 camisetas que estavam expostas para venda e pertencentes à empresa Torra-Torra, representada por Tiago dos Santos Prado;<br>- 02 perfumes (avaliados em R$ 63,49 e R$ 69,99) pertencentes à empresa FikBella, representada por Daniel Leite Magalhães; e,<br>- 01 par de tênis (avaliado em R$ 69,99) pertencente à empresa Loja10, representada por Adílson Toledo de Oliveira."<br>A despeito da tese aventada pela defesa, o Juízo sentenciante a afastou nos seguintes termos (fls. 13/14 - grifos nossos):<br>"Ainda no terreno da tipicidade (material), entendo não ser caso, como pretende a Defesa, de acolhimento da tese do princípio da bagatela e, consequentemente, de absolvição por atipicidade material da conduta. Isso, pois, como sabido, tal tese pressupõe: "(a) a mínima ofensividade da conduta do agente; (b) a nenhuma periculosidade social da ação; (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada." Conceitos que, em maior ou menor medida, se confundem, mas, claramente, não estão presentes in casu, em que, apesar do baixo valor dos bens, não há que se falar em conduta insignificante, ao se verificar que o réu é contumaz na prática de delitos de furto.<br>Nesse sentido, Jurisprudência em Teses do STJ (ed. 47): Tese 7: O princípio da insignificância deve ser afastado nos casos em que o réu faz do crime o seu meio de vida, ainda que a coisa furtada seja de pequeno valor."<br>De igual modo, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo entendeu que não estavam presentes os requisitos para a aplicação do princípio da insignificância, confira-se:<br>"Inviável o acolhimento da pretensão defensiva voltada ao reconhecimento da atipicidade da conduta decorrente da aplicação do princípio da insignificância.<br>Segundo a jurisprudência dos E. Tribunais Superiores, o princípio da insignificância, nos crimes contra o patrimônio, não pode ser aplicado apenas e tão somente com base no valor da coisa subtraída. Devem ser considerados, também, outros requisitos como a mínima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ação, o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada.<br>No presente caso, à vista dos requisitos acima referidos, é de se concluir que não é suficiente a baixa lesividade da conduta ou o pequeno valor comercial do objeto subtraído, sendo necessário apreciar outras circunstâncias de cunho subjetivo, especialmente àquelas relacionadas à vida pregressa e ao comportamento social do sujeito ativo, não sendo possível absolvê-lo da imputação descrita na inicial acusatória quando se verifica que a conduta é altamente reprovável, como no caso dos autos, diante da pluralidade de práticas criminosas em estabelecimentos comerciais diversos, com patrimônio ade três pessoas jurídicas afetado, o que demonstra a periculosidade social, o significativo grau de reprovabilidade e a gravidade concreta dos delitos.<br>Malgrado os bens subtraídos tenham sido avaliados no total de R$ 253,45 (duzentos e cinquenta e três reais e quarenta e cinco centavos) e restituído em sua maioria (fls. 27/28), fato é que a recuperação somente ocorreu após intervenção dos funcionários e guardas municipais que detiveram o réu na posse de parte da res furtiva, não se podendo confundir o pequeno valor do objeto material do delito com a irrelevância das condutas praticadas pelo agente.<br>A conduta do acusado passa ao largo da inexpressividade penal, posto que possui três condenações definitivas anteriores pelo mesmo delito de furto (cf. fls. 32/35), demonstrando fazer da prática de crimes seu meio de vida, não preenchendo, portanto, os requisitos necessários para concessão do benefício.<br>Insignificância não deve, pois, ser confundida com falta de aplicação da lei penal, isto é, com impunidade. Se o Poder Judiciário entender pela irrelevância penal em casos semelhantes ao dos autos, por certo deixaria ao desamparo bens de pequeno valor, e qualquer pessoa estaria autorizada a deles se assenhorar, conforme seu próprio interesse, ofendendo-se a ordem social." (fls. 34/36).<br>Na hipótese, conforme ressaltado pelo Tribunal de origem, o paciente agiu em reiteração criminosa, indicando que ele possui outras três condenações pela mesma prática delitiva.<br>Nesse contexto, a reiteração no cometimento de infrações penais se reveste de relevante reprovabilidade e não se mostra compatível com a aplicação do princípio da insignificância, a reclamar a atuação do Direito Penal.<br>Deve-se enfatizar, por oportuno, que o princípio da bagatela não pode servir como um incentivo à prática de pequenos delitos.<br>Desse modo, o entendimento adotado pelas instâncias ordinárias está alinhado ao da jurisprudência desta Corte Superior, considerando que a reiteração delitiva afasta a aplicação do princípio da insignificância.<br>Nesse sentido:<br>PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E DESPROVIDO. FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. HABITUALIDADE DELITIVA E QUALIFICADORA DO CONCURSO DE PESSOAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Conforme entendimento desta Corte, apesar de tecnicamente primário, o acusado possui duas condenações definitivas em seu desfavor, por fatos posteriores ao crime em questão, estando justificada a habitualidade delitiva, que afasta o princípio da insignificância, por demonstrar o seu desprezo ao cumprimento do ordenamento jurídico.<br>2. "O princípio da insignificância é verdadeiro benefício na esfera penal, razão pela qual não há como deixar de se analisar o passado criminoso do agente, sob pena de se instigar a multiplicação de pequenos crimes pelo mesmo autor, os quais se tornariam inatingíveis pelo ordenamento penal. Imprescindível, no caso concreto, porquanto, de plano, aquele que é contumaz na prática de crimes não faz jus a benesses jurídicas" (HC 544.468/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 6/2/2020, DJe 14/2/2020).<br>3. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que a prática do delito de furto qualificado por concurso de agentes, caso dos autos, indica a especial reprovabilidade do comportamento e também afasta a aplicação do princípio da insignificância.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.315/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 6/6/2024.)<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO MEDIANTE ESCALADA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA . INAPLICABILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE E COM MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1 . "O princípio da insignificância é verdadeiro benefício na esfera penal, razão pela qual não há como deixar de se analisar o passado criminoso do agente, sob pena de se instigar a multiplicação de pequenos crimes pelo mesmo autor, os quais se tornariam inatingíveis pelo ordenamento penal. Imprescindível, no caso concreto, porquanto, de plano, aquele que é contumaz na prática de crimes não faz jus a benesses jurídicas" (HC 544.468/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 6/2/2020, DJe 14/2/2020) .<br>2. Ademais, "Tendo o furto sido praticado mediante escalada, resta demonstrada maior reprovabilidade da conduta, o que obsta a aplicação do princípio da insignificância. Precedentes." (AgRg no HC n . 796.563/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 25/5/2023.)<br>3. Por fim, a restituição imediata e integral do bem furtado não constitui, por si só, motivo suficiente para a incidência do princípio da insignificância (REsp n . 2.062.375/AL, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 25/10/2023, DJe de 30/10/2023), entendimento firmado no Tema Repetitivo 1205.4 . Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(STJ - AgRg no HC: 965502 SP 2024/0459116-1, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 05/03/2025, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 10/03/2025)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. No caso dos autos, além dos maus antecedentes do agravante MAURÍCIO, observa-se que o delito de furto foi qualificado pelo concurso de pessoas, circunstâncias que impedem o reconhecimento do princípio da insignificância, conforme jurisprudência desta Corte.<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 1.934.544/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 16/11/2021.)<br>Não há falar, portanto, em aplicação do princípio da insignificância, devendo ser mantida a condenação, por seus próprios fundamentos.<br>De outro enfoque, o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.<br>Nesse viés:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. DOSIMETRIA DA PENA. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus, no qual se questiona a dosimetria da pena aplicada ao agravante, condenado por integrar organização criminosa, com agravantes de liderança e uso de arma de fogo.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se houve bis in idem na negativação da culpabilidade e na aplicação da agravante de liderança, além da adequação das majorantes e do quantum de aumento aplicado na dosimetria da pena.<br>3. A questão em discussão também envolve a análise da fundamentação utilizada para a exasperação da pena-base.<br>III. Razões de decidir<br>4. A fundamentação para a exasperação da pena-base foi considerada idônea, baseada em elementos concretos, como a alta periculosidade da organização criminosa e a intensa dedicação do agravante à liderança do grupo.<br>5. Não se constatou bis in idem na negativação da culpabilidade e na aplicação da agravante de liderança, pois foram considerados elementos distintos para cada circunstância.<br>6. As majorantes do uso de arma, envolvimento de adolescente e conexão com outras organizações criminosas foram devidamente fundamentadas, com base em provas concretas e peculiaridades do caso.<br>7. A revisão da dosimetria da pena em habeas corpus é restrita a casos de flagrante ilegalidade, o que não foi demonstrado no presente caso.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A exasperação da pena-base deve ser fundamentada em elementos concretos e idôneos, respeitando a discricionariedade do julgador. 2. Não há bis in idem quando a negativação da culpabilidade e a aplicação da agravante de liderança são baseadas em elementos distintos. 3. A revisão da dosimetria da pena em habeas corpus é restrita a casos de flagrante ilegalidade".<br>Dispositivos relevantes citados: CP, art. 59; Lei nº 12.850/2013, art. 2º, §§ 2º, 3º e 4º.Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 428.562/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 12/06/2018;<br>STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1595637/CE, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 22/08/2018; STJ, AgRg no AgRg no HC n. 686.629/SC, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe 24/4/2023.<br>(AgRg no HC n. 856.382/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 11/3/2025.) (grifos nossos)<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE. FUNDAMENTO IDÔNEO. ATENUANTE DA CONFISSÃO PARCIAL. REDUÇÃO DA PENA EM PATAMAR INFERIOR A 1/6. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM NÃO CONHECIDA. I. CASO EM EXAME<br>1. Habeas corpus impetrado contra acórdão que manteve a condenação do paciente e a fixação da pena pela prática do crime de roubo majorado, questionando-se a dosimetria aplicada, em especial a exasperação da penabase e a fração de redução pela atenuante da confissão espontânea. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há três questões em discussão:(i) A admissibilidade do habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, sendo necessário analisar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem de ofício;(ii) A idoneidade da fundamentação empregada para a exasperação da pena-base a título da culpabilidade. (iii) A adequação da fração de redução aplicada na segunda fase da dosimetria em razão da confissão parcial do réu, questionando-se a fundamentação para a adoção de um patamar inferior a 1/6. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, não admite o uso do habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no presente caso, conforme entendimento da Terceira Seção desta Corte.<br>4. A exasperação da pena-base se deu mediante fundamento idôneo (culpabilidade - ousadia e afronta à tranquilidade social - elevado grau de reprovabilidade).<br>5. No que se refere à dosimetria, a jurisprudência do STJ é firme ao considerar que o patamar de redução em virtude da confissão espontânea não está fixado em 1/6, sendo possível uma redução inferior, desde que devidamente fundamentada. No presente caso, as instâncias ordinárias justificaram a redução inferior a 1/6 em razão da confissão parcial, o que é compatível com a jurisprudência desta Corte.<br>6. A revisão da dosimetria é admissível apenas em casos de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, o que não foi demonstrado na presente impetração. A individualização da pena realizada pelas instâncias ordinárias observou os parâmetros legais e o princípio da proporcionalidade, não havendo motivo para a intervenção excepcional deste Tribunal. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>(HC n. 791.312/GO, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 28/10/2024; sem grifos no original.)(grifos nossos)<br>Ainda, a dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal - CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.<br>A insurgência da defesa consiste no reconhecimento de maus antecedentes e reincidência, com base uma única condenação, salientando que a prática configura bis in idem.<br>Consoante mencionado acima, além da condenação impugnada nesse mandamus, o paciente possui outras três condenações pelo mesmo crime, inclusive o Tribunal local consignou a existência de três processos diferentes na dosimetria da pena, dois deles para valorar negativamente os maus antecedentes e um deles na segunda fase para preponderar a reincidência com a atenuante da confissão espontânea, veja-se (fl. 36):<br>"Na primeira fase, em atenção ao art. 59 do Código Penal, tendo em vista os maus antecedentes (fls. 32 e 34 - Processos nº 0004871-70.2023.8.26.0292 e 1501711-89.2022.8.26.0617), a pena-base foi majorada em 1/6 (um sexto), perfazendo 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão e pagamento de 12 (doze) dias-multa, no valor unitário mínimo.<br>Na segunda etapa, a circunstância agravante da reincidência (fls. 34 Processo nº 1510030-51.2022.8.26.0292) foi compensada integralmente pela circunstância atenuante da confissão espontânea, permanecendo inalterada a reprimenda fixada na fase anterior dos cálculos.."<br>Não há falar, portanto, em bis in idem, pois a pena foi adequadamente exasperada na primeira fase, em virtude dos maus antecedentes e posteriormente agravada na segunda fase em razão da reincidência, utilizando-se 3 condenações distintas que o réu ostenta.<br>Além disso, vale destacar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a "dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade regrada do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito" (AgRg no REsp 1918901/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 11/05/2021, DJe 20/5/2021)<br>Ademais, "a teor da jurisprudência desta Corte, a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, onde se deve observar não só os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, mas também o da suficiência da reprovação e da prevenção ao crime. Assim, faz parte do juízo discricionário do julgador indicar o aumento da pena em razão da existência de circunstância judicial desfavorável, não estando obrigado a seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena- base, de 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima, ou, até mesmo, outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório" (AgRg no AREsp n. 1.828.230/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 20/6/2024).<br>A propósito:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. REVISÃO CRIMINAL DESPROVIDA NA ORIGEM. DOSIMETRIA DA PENA. CRITÉRIOS DE AUMENTO. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que manteve a dosimetria da pena fixada em revisão criminal.<br>2. O Juízo da Vara do Júri e Execuções Criminais de Piracicaba/SP condenou a paciente à pena de 12 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito de homicídio duplamente qualificado na forma tentada.<br>3. A defesa técnica ajuizou revisão criminal alegando ilegalidades na dosimetria da pena, que foi julgada improcedente em decisão monocrática, mantida em agravo regimental.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se houve ilegalidade na dosimetria da pena, especificamente: (i) na majoração da pena-base em 1/4 na primeira fase, considerando a conduta social e os antecedentes; (ii) na aplicação da fração de 1/5 na segunda fase, referente à agravante do motivo torpe; e (iii) na fixação da causa de diminuição pela tentativa na fração de 1/3 na terceira fase.<br>III. Razões de decidir<br>5. A dosimetria da pena é um juízo de discricionariedade do magistrado, vinculado às particularidades do caso concreto, e só pode ser revista em caso de ilegalidade flagrante ou desproporcionalidade evidente.<br>6. As instâncias ordinárias justificaram concretamente a majoração da pena-base em 1/4, considerando as circunstâncias do crime e os antecedentes dos réus, o que está em conformidade com a jurisprudência do STJ.<br>7. A aplicação da fração de 1/5 na segunda fase, referente à agravante do motivo torpe, foi fundamentada nas particularidades do fato, não sendo possível revisá-la sem reexame fático-probatório, inadmissível em habeas corpus.<br>8. A fração de 1/3 para a causa de diminuição pela tentativa foi adequada, considerando a razoável aproximação entre as condutas e o resultado pretendido, conforme entendimento do STJ.<br>IV. Dispositivo e tese<br>9. Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento: "1. A dosimetria da pena é discricionária e só pode ser revista em caso de ilegalidade flagrante ou desproporcionalidade. 2. A majoração da pena-base deve ser fundamentada concretamente, considerando as circunstâncias do crime e os maus antecedentes. 3. A aplicação de frações na dosimetria deve ser justificada pelas particularidades do caso, sem reexame fático-probatório em habeas corpus".<br>Dispositivos relevantes citados: CP, art. 121, § 2º, I e IV; art. 14, II. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 796.565/SC, j. 20/05/2024; STJ, AgRg no HC 841.609/SP, j.<br>13/05/2024; STJ, AgRg no R Esp 2.074.103/PA, j. 04/03/2024.<br>(AgRg no HC n. 943.486/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/3/2025, DJEN de 8/4/2025.)<br>No que concerne ao regime para iniciar o cumprimento de pena, o Tribunal de origem fundamentou (fls. 38/39):<br>" ..  Mantém-se o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, diante dos maus antecedentes e da reincidência do réu, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o que, sem dúvida, evidencia que regime mais brando não se mostra suficiente para garantir a efetivação dos fins preventivos e retributivos da reprimenda a contento.<br>A prática de nova infração pelo apelante indica não ter ele absorvido a terapêutica penal e insistência em trilhar a senda criminosa, o que demonstra maior reprovabilidade em sua conduta.<br>Aplica-se, aqui, o princípio da individualização da pena, especificamente na escolha do regime de início de cumprimento, na forma do artigo 33, § 3º, do Código Penal, daí que, conjugado, mas não exclusivamente, com o quantum imposto, determina maior rigor na reprimenda."<br>Não merece qualquer reparo o entendimento adotado pelo Tribunal de origem, em razão da reincidência do paciente, tal fundamento constitui idôneo, inclusive, para afastar a substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direito.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. REINCIDÊNCIA. REGIME SEMIABERTO E IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Houve menção no acórdão atacado ao número do processo e a juntada da certidão de seu trânsito em julgado, apto a justificar a caracterização da reincidência e modificar a conclusão de que o paciente é reincidente depende do exame aprofundado de provas, o que não pode ser feito na via eleita.<br>2. A reincidência, mesmo quando a pena é inferior a quatro anos, justifica a fixação do regime semiaberto.<br>3. A reincidência por crime grave, como no caso em que o paciente foi condenado anteriormente por roubo, também, impede a substituição da pena por medida restritiva de direitos.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 851.590/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 18/12/2023.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI N. 10.826/2003. REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE AGRAVANTE REINCIDENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. MATÉRIA JÁ EXAMINADA ANTERIORMENTE POR ESTA CORTE. RECURSO DESPROVIDO.<br>1. Inexiste constrangimento ilegal na fixação do regime semiaberto na hipótese de condenação à pena não superior a quatro anos de reclusão se constatada a reincidência do réu.<br>2. Considerando que o pedido de substituição da pena já foi enfrentado por esta Corte, no julgamento do EREsp n. 1.948.455/SP (transitado em julgado em 27/4/2022), não há com o conhecer do habeas corpus no ponto.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 823.828/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023).<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. MEDIDA NÃO RECOMENDÁVEL. REINCIDÊNCIA. PRIMEIRO CRIME COMETIDO (ROUBO) TEM A VIOLÊNCIA (OU GRAVE AMEAÇA) COMO ELEMENTO DA TIPICIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA.<br>1. No caso, a decisão agravada deve ser mantida, pois inaplicável a regra prevista no art. 44, § 3º, do CP, uma vez que não se mostra socialmente recomendável, isso porque o primeiro crime cometido pelo agravante (roubo) tem a violência (ou grave ameaça) como elemento típico objetivo. Apesar de não existir reincidência específica para os fins do art. 44, § 3º, do CP, este STJ já rejeitou a substituição em hipóteses análogas, porque a análise da suficiência do benefício, para os réus reincidentes, deve ser feita à luz da condenação anterior (AgRg no AREsp n. 1.716.664/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe de 31/8/2021).<br>2. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 775.644/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023).<br>Dessa forma, inexistente flagrante constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente mandamus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA