DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impetrado em benefício de ROBERTO MAIA MENDES, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1503988-59.2024.8.26.0536.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano e 2 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e mais 5 dias-multa, pela prática do crime tipific ado no art. 155, § 4º, inciso I, c/c o art. 14, inciso II, ambos do Código Penal - CP (tentativa de furto qualificado).<br>O Tribunal de origem deu provimento ao recurso ministerial para afastar a atenuante da confissão espontânea, redimensionando a pena em 1 ano, 4 meses e 10 dias de reclusão e mais 6 dias-multa, nos termos do acórdão de fls. 9/88.<br>No presente writ, a defesa sustenta constrangimento ilegal no acórdão do Tribunal de origem, que afastou a atenuante da confissão, por ser qualificada, violando o teor da Súmula n. 545/STJ.<br>Requer, assim, a concessão da ordem para restabelecer a sentença que reconheceu a atenuante da confissão espontânea e a compensou integralmente com a reincidência.<br>O Ministério Público Federal - MPF manifestou-se pelo não conhecimento do mandamus, porém, pela concessão da ordem de ofício (fls. 410/416).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Em consonância com a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.<br>O Tribunal a quo enfrentou o tema com os seguintes fundamentos:<br>"Ainda nesta etapa intermediária, o Juízo "a quo" reconheceu em favor do réu a circunstância atenuante da confissão espontânea e a compensou com a agravante da reincidência. Contudo, é caso de afastar a circunstância atenuante em questão, na esteira do pleito Ministerial, pois ainda que o réu tenha admitido a tentativa de furto do bem móvel pertencente à vítima, negou que tivesse rompido o cadeado, elemento essencial para a caracterização da qualificadora do crime. Ora, com tal comportamento, o réu qualificou a sua confissão, não podendo ser ela considerada para fins de abrandamento da sua pena." (fl. 73)<br>Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a atenuante do art. 65, inciso III, alínea "d", do CP, deve ser reconhecida quando o réu confessar a autoria do crime perante a autoridade, independentemente da sua utilização pelo magistrado como um dos fundamentos da sentença condenatória ou, até mesmo, quando a confissão for parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada. Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. DOSIMETRIA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. RECONHECIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.<br>1. A falta de impugnação específica do fundamento da decisão agravada enseja o não conhecimento do agravo regimental, nos termos do art. 1.021, § 1º, do CPC/15 e do óbice contido na Súmula 182/STJ, aplicável por analogia.<br>2. Não são suficientes meras alegações genéricas sobre as razões que levaram à inadmissão do agravo, tampouco o ataque tardio ao seu conteúdo, ou a insistência no mérito da controvérsia.<br>3. Constatada ilegalidade flagrante na dosimetria da pena, impõe-se a concessão de habeas corpus de ofício.<br>4. A pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação.<br>5. Consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, na fixação das penas, o juiz considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.<br>6. A natureza e a quantidade da droga (112 gramas de maconha, sente nça e- STJ fl. 413) não justificam a majoração da pena-base, por não extrapolar o tipo penal, devendo ser afastado tal fundamento.<br>7. "O réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada" (REsp n. 1.972.098/SC, Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe de 20/6/2022).<br>8. Tendo havido confissão, a despeito de não ter sido utilizada para a formação do convencimento do magistrado, deve a atenuante incidir na espécie.<br>9. Agravo regimental não conhecido.<br>10. Habeas corpus concedido de ofício para, excluída a vetorial natureza/quantidade da droga e reconhecida a confissão, fixar a pena da recorrente, por infração ao art. 33 c/c art. 40, III, da Lei 11.343/06, em 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 583 dias-multa.<br>(AgRg no AREsp n. 2.688.616/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 4/12/2024.)<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 545/STJ. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, QUANDO NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 65, III, "D", DO CP. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (VERTRAUENSSCHUTZ) QUE O RÉU, DE BOA-FÉ, DEPOSITA NO SISTEMA JURÍDICO AO OPTAR PELA CONFISSÃO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.<br>1. O Ministério Público, neste recurso especial, sugere uma interpretação a contrario sensu da Súmula 545/STJ para concluir que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva.<br>2. Tal compreensão, embora esteja presente em alguns julgados recentes desta Corte Superior, não encontra amparo em nenhum dos precedentes geradores da Súmula 545/STJ. Estes precedentes instituíram para o réu a garantia de que a atenuante incide mesmo nos casos de confissão qualificada, parcial, extrajudicial, retratada, etc. Nenhum deles, porém, ordenou a exclusão da atenuante quando a confissão não for empregada na motivação da sentença, até porque esse tema não foi apreciado quando da formação do enunciado sumular.<br>3. O art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório).<br>4. Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador.<br>5. Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça.<br>6. Ao contrário da colaboração e da delação premiadas, a atenuante da confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão dos fatos pelo réu eventualmente traga para a apuração do crime (dimensão prática), mas sim no senso de responsabilidade pessoal do acusado, que é característica de sua personalidade, na forma do art. 67 do CP (dimensão psíquico-moral).<br>7. Consequentemente, a existência de outras provas da culpabilidade do acusado, e mesmo eventual prisão em flagrante, não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora objetivamente as demais.<br>8. O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena. A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda.<br>9. É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei.<br>10. Por tudo isso, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória.<br>11. Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada".<br>(REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.)<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus, todavia, concedo a ordem, de ofício, para reconhecer a atenuante da confissão espontânea, compensá-la com a agravante do art. 61, inciso II, alínea "c", do C P e fixar a pena definitiva do paciente em 1 ano e 2 meses de reclusão e mais 5 dias-multa.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA