DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de DANIELE RODRIGUES DE FREITAS contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás (Apelação Criminal n. 5696747-42.2024.8.09.0087).<br>Consta dos autos que a paciente foi condenada, pelo juízo de primeiro grau, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, às penas de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e 195 dias-multa, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.<br>O Ministério Público apelou e o Tribunal a quo proveu parcialmente o recurso para fixar a pena em 5 anos e 10 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 583 dias-multa, afastando a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.<br>No presente mandamus, a impetrante sustenta que o acórdão impugnado impôs constrangimento ilegal, pois: (i) utilizou a mesma circunstância (quantidade e natureza da droga) em fases distintas da dosimetria da pena, o que configuraria bis in idem; (ii) afastou, sem fundamentação idônea, a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a despeito de a paciente preencher todos os requisitos legais para a concessão do benefício.<br>Diante disso, requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para: afastar o bis in idem na dosimetria da pena, restringindo a valoração da quantidade e natureza da droga à primeira fase; aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 na fração máxima, com a consequente readequação da pena para regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>O pedido liminar foi indeferido.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ, mas concessão da ordem de ofício, determinando-se o restabelecimento da pena imposta à ré/paciente na sentença penal condenatória (fl. 62), em parecer assim ementado:<br>Processo penal. Habeas corpus substitutivo de recurso especial.<br>Acórdão de TJ que afastou o redutor de pena relativo ao tráfico privilegiado. Pleito de restabelecimento da pena imposta pelo Juízo de primeiro grau.<br>1. Não é caso de conhecimento do writ, pois impetrado em substituição ao recurso próprio.<br>2. Há, contudo, flagrante ilegalidade passível de reconhecimento e concessão da ordem de ofício.<br>3. A quantidade de drogas já havia sido utilizada na primeira fase do cálculo como fundamento para majorar a pena-base, configurando-se indevido bis in idem utilizá-la como fundamento também na terceira fase da dosimetria da pena.<br>4. Pelo não conhecimento do writ, mas concessão da ordem de ofício, determinando-se o restabelecimento da pena imposta à ré/paciente na sentença penal condenatória.<br>É o relatório. Decido.<br>Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa da paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>Busca-se, no caso, o redimensionando a pena, com a incidência do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o reconhecimento do bis idem, ao fundamento de que fora utilizado o mesmo fundamento para exasperar a pena na primeira fase da dosimetria e na terceira, e, por fim, a alteração do regime prisional para o regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>Para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) , a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>Na hipótese em comento, o privilégio foi afastado pelo acórdão impugnado aos seguintes fundamentos:<br>*Do afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006.<br>Como cediço, o privilégio previsto no artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006 se destina ao agente primário, de bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>No caso análise, considerando as circunstâncias da prisão dos acusados e apreensão dos entorpecentes dentro do veículo, a quantidade expressiva de entorpecentes (6,582 kg) e o modo de acondicionamento de porções menores em sacos pequenos do tipo ZipLock; 01 (uma) porção de material resinoso de cor castanho escuro, acondicionada(s) em pedaço de papel de cor branca; 03 (três) aparelhos celulares; 07 (sete) cédulas monetárias de R$ 2,00 (dois reais) totalizando R$ 14,00 (catorze reais) em espécie, manifesta é a finalidade mercantil da substância apreendida.<br>A conjugação dos elementos constantes nos autos afasta a configuração de um quadro compatível com o de agentes ocasionais ou de menor expressão no tráfico ilícito de entorpecentes.<br>Ao revés, denotam dedicação habitual e relevante envolvimento com a atividade criminosa, o que impede o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.<br>Assim, ausente um dos requisitos cumulativos para o reconhecimento do tráfico privilegiado, qual seja, não se dedicar a atividades criminosas, deve ser afastada a benesse (acórdão - e-STJ fl. 19).<br>No caso, verifica-se que a quantidade da droga apreendida, bem como as circunstâncias da prisão da paciente foram os fundamentos utilizados para afastar o referido redutor de pena.<br>Entretanto, a fundamentação utilizada para afastar a incidência do redutor de pena está baseada apenas na presunção de que a paciente se dedica a atividades criminosas. Ademais, quantidade de drogas (6,582 kg de maconha) não é considerável a ponto de indicar a dedicação da paciente às atividades criminosas.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA MINORANTE. SOMENTE PELA QUANTIDADE DA DROGA. IMPOSSIBILIDADE. VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>2. A instância ordinária concluiu pela dedicação ao tráfico tão somente com base em meras presunções, na medida em que destacou a expressiva quantidade de entorpecente apreendido.<br>3. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa" (AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020) (AgRg no HC 656.477/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 3/11/2021).<br>4. A respeito da dosimetria da reprimenda, vale anotar que sua individualização é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria.<br>5. À míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação do agravado em atividade criminosa, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, tendo em vista que a grande quantidade de entorpecente apreendido já fora valorada na primeira fase da dosimetria pela Corte a quo.<br>6. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 2.079.223/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 16/10/2023.)<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO DESPROPORCIONAL. QUANTIDADE DE DROGA NÃO EXPRESSIVA. APLICABILIDADE EM MENOR EXTENSÃO. NATUREZA DA DROGA. POSSIBILIDADE. REGIME INICIAL. SÚMULA 440 DO STJ E SÚMULAS 718 E 719 DO STF. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. RÉU PRIMÁRIO E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. QUANTIDADE DA DROGA NÃO EXPRESSIVA. MODO ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. O princípio do no n reformatio in pejus não obsta que o Tribunal a quo, exercendo sua soberania para dizer o direito, encontre fundamentos próprios, respeitados a imputação deduzida pelo órgão de acusação e o limite da pena imposta no Juízo de origem. Precedente.<br>3. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.<br>4. Nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".<br>5. Constitui critério idôneo na individualização da pena a utilização da quantidade e da natureza da droga tanto para modular a fração de aplicação do redutor pelo tráfico privilegiado quanto para afastá-lo na terceira etapa da dosimetria. Precedentes.<br>6. Hipótese em que, embora tenha a Corte a quo se valido da quantidade de drogas para afastar o redutor (53 porções de cocaína, pesando mais de 50 gramas), a medida revela-se desproporcional, tendo em vista que a quantidade da droga não se mostra elevada, cabendo, no caso, a aplicação do redutor do art. 33, § 4º,da Lei n. 11.343/2006, em menor extensão (1/3), devido à alta nocividade da droga apreendida (cocaína).<br> .. <br>10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/3, ficando a pena final em 3 anos e 4 meses de reclusão, mais pagamento de 333 dias-multa, bem como para fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a ser fixada pelo Juízo das Execuções (HC 306.305/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 20/10/2016, DJe 9/11/2016).<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006 NO PATAMAR MÁXIMO. QUANTIDADE DE DROGA INEXPRESSIVA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS A DEMONSTRAR QUE A PACIENTE NÃO SEJA PEQUENA TRAFICANTE. REGIME PRISIONAL FECHADO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO E NA QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTAÇÃO AFASTADA. PRIMARIEDADE E MONTANTE DA PENA QUE ENSEJAM O REGIME INICIAL ABERTO.<br>1. De acordo com o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de um sexto a dois terços da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>2. Na hipótese dos autos, a Corte a quo, embora tenha reconhecido a primariedade da paciente, a ausência de maus antecedentes e evidências de que integrasse organização criminosa, reformou a sentença, aplicando o supracitado redutor na fração mínima, com base na quantidade da droga apreendida, concluindo não se tratar de pequeno traficante. Contudo, a quantidade de entorpecente apreendida, 17 porções de cocaína, não se mostra suficiente para se chegar a tal conclusão, à míngua de elementos concretos.<br>3. O regime prisional mais gravoso que o patamar de pena aplicada pode ser estabelecido, desde que haja fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, conforme o teor das Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF.<br>4. In casu, o regime fechado foi estabelecido pelo Tribunal de origem com base na gravidade abstrata do delito e na quantidade de droga, fundamentação que deve ser afastada, notadamente, diante da não expressiva quantidade de droga. Constatada a primariedade, ausência de circunstâncias desfavoráveis e o quantum da pena privativa de liberdade inferior a 4 anos faz jus a paciente ao regime aberto.<br>5. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC 381.399/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 25/4/2017, DJe 8/5/2017).<br>Portanto, tendo em vista a primariedade e os bons antecedentes da paciente, bem como a ausência de indicação concreta de que se dedique ou integre organização criminosa, conforme acima expendido, inafastável a aplicação ao caso do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o quantum da redução referida, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice. Nesta linha, confira-se: AgInt no AREsp 875.951/ES, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 02/08/2016, DJe 10/08/2016.<br>No caso dos autos, a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos já foi utilizada para aplicar a pena-base acima do mínimo legal e não pode ser novamente empregada para modular o redutor de pena, sob pena de se incorrer no vedado bis in idem.<br>Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. SÚMULA N. 444/STJ. MINORANTE. APLICAÇÃO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS. NE BIS IN IDEM. REGIME FECHADO POR HEDIONDEZ. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITOS PREENCHIDOS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Conforme a Súmula n. 444 desta Corte: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base" (Súmula n. 444, Terceira Seção, DJe 13/5/2010).<br>2. É vedada a consideração da quantidade e da variedade de drogas em duas fases da dosimetria sob pena de infringência ao princípio do ne bis in idem (ARE n. 666.334 RG, relator GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 3/4/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-084 DIVULG 5/5/2014 PUBLIC 6/5/2014).<br>3. "O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 111.840/ES em 27/6/2012, por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, §1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe conferiu a Lei n. 11.464/2007, afastando, assim, a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e equiparados" (HC n. 612.054/SP, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, REPDJe 12/11/2020, DJe 3/11/2020).<br>4. "Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, quais sejam, pena não superior à 4 (quatro) anos, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis, o paciente faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos" (HC n. 597.901/SP, relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 2/2/2021, DJe 8/2/2021).<br>5. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC 631.932/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 24/03/2021).<br>Uma vez que a pena-base já foi exasperada em razão da quantidade de droga apreendida, aplico o redutor de pena na fração máxima de 2/3, de forma que restabeleço os termos da sentença condenatória, nos termos da manifestação do Ministério Público Federal (fls. 62-64).<br>Além disso, ressalto que a Terceira Seção desta Corte, em 23/11/2016, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, cancelou o enunciado n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, firmando tese no sentido de que o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), não é crime equiparado a hediondo.<br>Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para restabelecer os termos da sentença condenatória, estendendo ao corréu os efeitos desta decisão, nos termos do art. 580 do CPP .<br>Intimem-se.<br>EMENTA