DECISÃO<br>Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de WENDEL OLIVEIRA RODRIGUES DE JESUS em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA (Apelação Criminal n. 8051769-24.2022.8.05.0001).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime fechado, e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>A impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto houve erro na dosimetria da pena ao considerar a agravante da reincidência de forma indevida, haja vista que o paciente não poderia ser considerado reincidente, pois, à época da prática do delito de tráfico (07/04 /2022), as condenações anteriores ainda não haviam transitado em julgado.<br>Alega que houve dupla valoração de condenações anteriores, utilizando-as tanto para agravar a pena-base quanto para configurar a reincidência, o que contraria os artigos 61, inciso I, e 63 ambos do Código Penal.<br>Sustenta que a reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para que a pena do paciente seja redimensionada nos termos delineados na impetração.<br>Liminar indeferida (E-STJ fls. 606-607).<br>Informações prestadas (E-STJ fls. 610-614).<br>Instado, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ, mas pela concessão de ofício da ordem (E-STJ fls. 643-647).<br>É, no essencial, o relatório.<br>Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC n. 180.365, Primeira Turma, rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, e AgRg no HC n. 147.210, Segunda Turma, rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/06/2020).<br>O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento.<br>Nesse contexto, apesar de se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, considerando as alegações expostas na inicial, passo a analisar a ocorrência de eventual ilegalidade passível de conhecimento de ofício.<br>Pretende-se, em síntese, o redimensionamento da pena.<br>O Juízo de origem entendeu da seguinte forma:<br> ..  O crime cometido pelo acusado é de culpabilidade normal à espécie.<br>O réu possui condenação anterior transitada em julgado, podendo se considerar maus os seus antecedentes (ID 470495492).<br>Não possui informações quanto a sua conduta social e personalidade.<br>O motivo do delito se constitui pelo desejo de obtenção de lucro fácil, o qual já é punido pela própria tipicidade e previsão do delito.<br>As circunstâncias e consequências do crime não extrapolam os efeitos do tipo.<br>Não há o que se cogitar acerca do comportamento da vítima.<br>Quanto a quantidade e a variedade das drogas apreendidas, estas não foram expressivas a ponto de ensejar a majoração da pena-base, nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/2006, tratou-se de um total de 12,34g (doze gramas e trinta e quatro centigramas) de cocaína fracionados em 43 (quarenta e três).<br> ..  Fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão, e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, cada um no equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso.<br>No presente feito, o réu possui quatro condenações definitivas, sendo que uma já foi usada na primeira fase da dosimetria, restando outras três (IDs 470495493, 470495494 e 470495495). Neste caso, deve o juiz, na fixação da pena, considerar as condenações como circunstâncias agravantes, e a outra como circunstância judicial, não havendo que se falar em bis in idem, ante a pluralidade de sentenças condenatórias. Em vista disso, e presente a circunstância agravante do artigo 61, I, do CPB, aumento a pena em 1/4, patamar este justificado pela quantidade de condenações.<br> ..  Portanto, fica o réu WENDEL OLIVEIRA RODRIGUES DE JESUS condenado definitivamente a uma pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e a 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, no valor antes mencionado.<br>O regime da pena deve ser fixado com prudente critério pelo juiz, com vistas a efetivamente individualizar a pena. Assim, diante da reincidência do réu, entendo descabível no caso em apreço o regime semiaberto.<br>Ante o exposto, em razão do disposto no artigo 33 parágrafo 2º, "a", e §3º, do Código Penal e, atento à Súmula 719 do STF, estabeleço o regime fechado para o cumprimento de pena.<br>Em vista da pena imposta, e por critérios objetivos e subjetivos (reincidência), incabível as benesses previstas nos artigos 44 e 77, ambos do Código Penal.<br>É dizer, o MM Juiz sentenciante, em sua fundamentação, consignou ter levado em conta uma das quatro condenações definitivas do réu como maus antecedentes e, as outras três, para aplicação da agravante prevista no artigo 61, I, do CP, na fração de  , devido à multirreincidência.<br>Todavia, observa-se que as teses não foram enfrentadas pela eg. Corte de origem.<br>Nesse compasso, considerando que a Corte de origem não se pronunciou sobre os referidos temas expostos na presente impetração, este Tribunal Superior fica impedido de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE O TRIBUNAL ANALISAR QUESTÃO AINDA NÃO APRECIADA PELO JUÍZO NATURAL . SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. DESCABIMENTO. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE . SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. No caso, verifica-se que o entendimento esposado pelo Tribunal de origem, no julgamento do agravo de instrumento, está em consonância com a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assente no sentido da impossibilidade de análise de questão que ainda não foi apreciada pelo juízo de origem, a qual não pode ser objeto de deliberação pela instância ad quem, sob pena de supressão de instância e ofensa ao duplo grau de jurisdição . Súmula 83/STJ. 2. Agravo interno a que se nega provimento.<br>(STJ - AgInt nos EDcl no AREsp: 1692724 SP 2020/0092021-3, Relator.: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 02/09/2024, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/09/2024)<br>PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ART. 1 .022 DO CPC/2015. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração somente são cabíveis quando houver na decisão obscuridade, contradição, omissão ou erro material, consoante dispõe o art . 1.022 do CPC/2015, o que não ocorreu no presente caso. 2. "O STJ não pode transbordar daquilo que consta no acórdão recorrido e no recurso especial para julgar matéria não decidida pelas instâncias ordinárias, que não é objeto do recurso especial trazido a julgamento, sob pena de incorrer em (i) violação ao princípio tantum devolutum quantum appellatum, (ii) supressão de instância e (iii) decisão extra petita" (REsp 1081149/RS, Rel . p/ Acórdão Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, DJe 18/06/2019), não havendo falar-se em omissão. 3. Embargos de declaração rejeitados.<br>(STJ - EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp: 1569649 SP 2019/0250000-0, Relator.: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 29/11/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/12/2021)<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL E DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE . QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I . CASO EM EXAME1. Habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro por tráfico de entorpecentes, após recurso de apelação do Ministério Público. 2. A defesa alega quebra da cadeia de custódia do material entorpecente, ausência de lacre ou mecanismo de preservação e que a quantidade apreendida não indica traficância . II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO3. A questão em discussão consiste em saber se o habeas corpus pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, especialmente quando não há manifestação do Tribunal de origem sobre as matérias alegadas.4 . Outra questão é a possibilidade de análise de alegações de quebra de cadeia de custódia e ausência de lacre, que não foram debatidas pelo Tribunal de origem, sem incorrer em supressão de instância. III. RAZÕES DE DECIDIR5. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade que cause constrangimento ilegal .6. A ausência de manifestação do Tribunal de origem sobre as matérias alegadas impede a análise direta pelo STJ, sob pena de supressão de instância.7. A jurisprudência do STJ e do STF é no sentido de que o habeas corpus não é instrumento adequado para reexaminar pressupostos de admissibilidade de recursos ou matérias não debatidas nas instâncias ordinárias . IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>(STJ - HC: 850656 RJ 2023/0312145-7, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 11/02/2025, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 17/02/2025).<br>Pelo exposto, não conheço do habeas corpus substitutivo e, na análise de ofício, não visualizo elementos capazes de caracterizar flagrante ilegalidade.<br>EMENTA