DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de DIOGO HENRIQUE FOGAÇA MACHADO e WILLIAN MESSIAS, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1501457-89.2024.8.26.0571).<br>Consta dos autos que o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela Defesa a fim de reduzir a pena imposta a WILLIAN MESSIAS para 8 anos, 6 meses e 2 dias de reclusão em regime fechado, além do pagamento de 850 dias-multa, mantendo a pena do apelante DIOGO HENRIQUE FOGAÇA MACHADO em 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 583 dia-multa, ambos como incursos no artigo 33, caput, c. c art. 40, VI da Lei n. 11.343/06.<br>Sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, aduzindo que houve indevida exasperação da pena-base em razão da não aplicação do tráfico privilegiado, resultando em uma quantidade excessiva e desproporcional.<br>Alega que a negativa do redutor do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi fundamentada na quantidade e nocividade das drogas (5,84g de cocaína); suposta dedicação à atividade criminosa, com base em processo em curso e na ausência de comprovação de atividade remunerada lícita.<br>Argumenta-se que tais fundamentos são insuficientes e contrários à jurisprudência consolidada, que exige prova concreta de habitualidade criminosa.<br>Sustenta, por fim, que a exasperação da pena configura bis in idem, pois os mesmos elementos foram utilizados em diferentes fases da dosimetria<br>Requer liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para:<br>a) fixar a pena-base no mínimo legal, afastando o aumento fundado na nocividade das drogas em relação ao réu DIOGO e, quanto ao réu WILLIAN, promover a readequação do aumento aplicado para o patamar de 1/8 ou, no máximo, 1/6, limitado a uma única circunstância judicial reconhecida (maus antecedentes);<br>b) aplicar ao réu DIOGO a causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo, com a consequente fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Liminar indeferida (E-STJ fls. 322-323).<br>Informações prestadas (E-STJ fls. 329-331; 334-359)<br>Instado, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento e pela concessão de ofício para que seja reconhecida a redutora do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em seu patamar máximo para Diogo e, para ambos, que seja a neutralizada a vetorial referente à quantidade e diversidade de drogas na primeira fase da dosimetria da pena (E-STJ fls. 364-369).<br>É, no essencial, o relatório.<br>Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC n. 180.365, Primeira Turma, rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, e AgRg no HC n. 147.210, Segunda Turma, rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/06/2020).<br>O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento.<br>Nesse contexto, apesar de se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, considerando as alegações expostas na inicial, passo a analisar a ocorrência de eventual ilegalidade passível de conhecimento de ofício.<br>Pretendem, em síntese, o reconhecimento da incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em relação ao paciente Diogo Fogaça, pois presentes os requisitos legais e, quanto à dosimetria, reduzir a exasperação da pena para o patamar de 1/8 ou 1/6 quanto aos maus antecedentes para William Messias. Por fim, que a pena-base seja fixada no mínimo legal para Diogo Fogaça.<br>Inicialmente, quanto à incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em relação ao paciente Diogo Fogaça, o Tribunal de Origem decidiu da seguinte forma:<br> ..  Verificou-se também que, ausentes os requisitos legais cumulativos (§ 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06), levando em conta, não só a quantidade e nocividade dos entorpecentes apreendidos (45 eppendorfs de cocaína 5,84g), mas também porque presente a prova que se dedicava a atividade criminosa, como demonstra sua prisão anterior pelo mesmo delito (fls. 60 Proc. 1501066-37.2024.8.26.0571- 2ª Vara Criminal Itaquaquecetuba) e a ausência de comprovação escorreita de atividade remunerada lícita, a reforçar envolvimento com a criminalidade, circunstância que também corrobora para impedir a concessão da benesse.<br>É dizer, os argumentos foram: 1) quantidade e nocividade dos entorpecentes; 2) dedicação à atividade criminosa; 3) ausência de comprovação de atividade lícita.<br>De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343 /2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>In casu, sobre a quantidade e nocividade dos entorpecentes, a Terceira Seção desta Corte, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial.<br>É firme, também, o entendimento deste Tribunal de que a mera condição de desempregado, por si só, é insuficiente para se concluir pela habitualidade delitiva do condenado, a fim de fundamentar o afastamento do redutor pelo tráfico privilegiado ( HC 413.610/SP , Minha Relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 3/10/2017, DJe 11/10/2017; HC 336.143/SP , Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA , QUINTA TURMA, julgado em 9/8/2016, DJe 16/8/2016).<br>Contudo, sobre a dedicação à prática criminosa, extrai-se que as instâncias ordinárias formaram o seu convencimento a partir do acervo fático-probatório, a denotar que o tráfico operado não se dava de forma eventual, mas, sim, com habitualidade, ou seja, que o paciente se dedicava a atividades criminosas.<br>Entendimento contrário ao manifestado supra, demandaria necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus.<br>Neste sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N . 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS . REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. MANIFESTA ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO . 1. Nos termos da jurisprudência consolidada, o habeas corpus não se presta à revisão de matéria fático-probatória, sendo cabível apenas para análise de questões eminentemente jurídicas. 2. A negativa da causa especial de diminuição de pena do art . 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, foi devidamente fundamentada pelas instâncias ordinárias, com base em elementos concretos que evidenciam a dedicação da paciente a atividades criminosas, como a apreensão de grande quantidade de drogas, valores em espécie e anotações típicas do tráfico. 3 . Não há violação ao princípio acusatório quando a condenação está fundamentada em provas regularmente colhidas no processo, ainda que haja manifestação do Ministério Público pela absolvição.Precedentes. 4. Inviável, na via estreita do habeas corpus, a reanálise do conjunto probatório para alterar conclusões das instâncias ordinárias . 5. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 966970 RS 2024/0467844-0, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 04/02/2025, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 13/02/2025).<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO . NEGATIVA DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DENÚNCIAS PRÉVIAS SOBRE A PRÁTICA DE TRÁFICO DE DROGAS . APREENSÃO DE GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS E DE OBJETOS VINCULADOS À PRÁTICA CRIMINOSA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. RECURSO NÃO PROVIDO . 1. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça restringe a admissibilidade do habeas corpus quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via própria. 2. A apreensão de grande quantidade de drogas - 420 porções de maconha, pesando 711,3g, e 259 porcões de cocaína, pesando 181,4g - e as circunstâncias em se deu a apreensão, junto a outros objetos vinculados à prática delitiva (4 balanças de precisão, pinos plásticos vazios, rádio "HT"), após o recebimento de denúncia da prática do tráfico de drogas no local pelo agravante, evidenciam a dedicação deste a atividades criminosas e são fundamento idôneo para o afastamento do redutor do tráfico privilegiado . 3. Para superar as conclusões alcançadas na origem e chegar às pretensões apresentadas pela parte, é imprescindível a reanálise do acervo fático-probatório dos autos, o que impede a atuação excepcional desta instância. 4. Agravo regimental não provido . (STJ - AgRg no HC: 811730 SP 2023/0100006-5, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 21/05/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/05/2024).<br>Em sucessivo, sobre os argumentos da defesa em relação à inidoneidade da exasperação da pena-base imposta a Diogo Fogaça, verifico que veio a ser ampliada em função da natureza e da variedade de drogas (21,51g de cocaína; 02 (duas) porções de "maconha", com peso líquido de 42,97g, e; 02 porções de "cocaína", na forma de "crack", com peso líquido de 0,5g - e-STJ, fls. 22). Vejamos:<br> ..  Nos termos do art. 42 da Lei de drogas e art. 59 do CP, correta a majoração ante a variedade de entorpecentes (cocaína, crack e maconha) e ainda considerada a alta nocividade de cocaína e crack, em 1/6, perfazendo a pena em 6 anos, 3 meses e mais ao pagamento de 625 dias-multas.<br>Todavia, com relação a William Messias, verifico que a exasperação da pena-base não ocorreu com a mesma fundamentação de Diogo em relação à quantidade e nocividade da droga, e sim a conduta social pela prática do delito em período em que cumpria pena imposta anteriormente em livramento condicional, não merecendo, portanto, retoques. Vejamos:<br>réu William Messias<br>Sopesadas as diretrizes estabelecidas no artigo 59 do Código Penal, bem como ao descrito no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, que determina, expressamente, considerar a natureza, quantidade, a personalidade e a conduta social do agente, correta a majoração, até porque o réu ostenta maus antecedentes e cumpria pena em Livramento Condicional quanto do cometimento do presente delito, o que demanda maior reprovabilidade.<br> ..  Nada se alterando nesse particular a pena estabelecida em 6 anos e 3 meses de reclusão e mais ao pagamento de 625 dias-multas.<br>Especificamente sobre Diogo Fogaça, como é cediço, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.<br>Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006.<br>Por sua vez, a jurisprudência desta Corte entende que, para justificar o aumento, é necessário que a quantidade ou a natureza da droga extrapole as circunstâncias esperadas para o crime de tráfico de drogas.<br>Neste contexto:<br>DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA . VALORAÇÃO NEGATIVA DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. CRACK. ILEGALIDADE. READEQUAÇÃO DA PENA . ORDEM CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME1. Habeas corpus impetrado com a finalidade de afastar a valoração negativa da natureza e quantidade da droga (crack) na primeira fase da dosimetria, sob o argumento de que a quantidade apreendida (17, 10g) não justificaria o aumento da pena-base acima do mínimo legal . II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. A questão em discussão consiste em verificar a legalidade do aumento da pena-base com fundamento exclusivo na natureza da droga (crack), considerando-se a quantidade apreendida de 17,10g e a jurisprudência consolidada deste Tribunal Superior. III . RAZÕES DE DECIDIR3. A exasperação da pena-base com fundamento apenas na natureza da droga (crack) sem análise conjunta com a quantidade, quando esta não se mostra expressiva, é indevida. A jurisprudência desta Corte entende que, para justificar o aumento, é necessário que a quantidade ou a natureza da droga extrapole as circunstâncias esperadas para o crime de tráfico de drogas. 4 . No caso em tela, a quantidade de 17,10g de crack não é expressiva a ponto de, por si só, justificar o aumento da pena-base. A jurisprudência consolidada do STJ vem afastando a exasperação da pena em casos com quantidades similares ou inferiores. 5. A valoração negativa exclusivamente pela natureza da droga, sem considerar a quantidade, se mostra inadequada e em descompasso com o entendimento jurisprudencial desta Corte . 6. Readequa-se a pena, afastando-se a negativação da circunstância relacionada à natureza/quantidade da droga, mantendo apenas a negativação dos maus antecedentes.IV. Ordem concedida para afastar a valoração negativa da natureza/quantidade da droga na primeira fase da dosimetria, reduzindo a pena para 7 anos de reclusão e 700 dias-multa, mantido o regime fechado .<br>(STJ - HC: 939044 SC 2024/0313605-5, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 15/10/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/10/2024)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO . FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. ORDEM CONCEDIDA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA . ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 . CABIMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS CONCRETOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENTE. AGRAVO PROVIDO . 1. Nos crimes de tráfico de drogas, é consabido que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no art. 42 da Lei n . 11.343/2006. No caso, a natureza e a quantidade das drogas apreendidas com os pacientes (250,9g maconha e 27,13g de cocaína) não constituem uma quantia expressiva, a afastar a elevação da pena-base, por não extrapolarem o tipo penal. 2 . "Prevalece, nesta Corte Superior, o entendimento de que a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa" ( AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020) . 3. Agravo regimental provido para reduzir pena de WILLIAN DOS SANTOS PIRES para 5 anos de reclusão, além do pagamento 500 dias-multa, em regime fechado, e a de LUCAS VICENTE PIRES DOS SANTOS para 1 ano e 8 meses de reclusão, além de 180 dias-multa, em regime aberto, devendo a pena privativa de liberdade ser substituída pelo juiz da execução, conforme previsto no art. 44, § 2º, do Código Penal. (STJ - AgRg no HC: 656477 SP 2021/0097046-4, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 26/10/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2021).<br>Diante de tais análises tenho que a alteração da pena em relação a Diogo Fogaça é devida.<br>Na hipótese dos autos, em que pese a diversidade e nocividade dos entorpecentes apreendidos, a quantidade encontrada com o paciente não se mostra apta a justificar o aumento da pena-base que deverá ser reduzida ao mínimo legal.<br>Considerando a redução da pena base ao mínimo, na segunda fase, apesar de presente a causa de diminuição da menoridade relativa, deixo de proceder com a redução.<br>Na terceira fase, ausente causa de diminuição e presente a causa de aumento do art. 40, VI da Lei de drogas, cabendo a majoração em 1/6, finalizando a pena em 5 anos, 10 meses e mais ao pagamento de 583 dias-multas.<br>Os demais termos do acórdão permanecem inalterados.<br>Isto posto, não conheço do habeas corpus substitutivo, mas concedo parcialmente a ordem de ofício tão somente para afastar a valoração negativa da natureza/diversidade da droga na primeira fase da dosimetria quanto ao Paciente Diogo, reduzindo a pena-base ao mínimo legal.<br>Quanto ao paciente William Messias, não conheço do habeas corpus.<br>EMENTA