DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de LUIZ OTA VIO BOAVENTURA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1501764-55.2024.8.26.0567.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes tipificados nos arts. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas) e 14 da Lei n. 10.826/2003 (posse/porte de arma de fogo), sendo-lhe negada a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.<br>Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, que restou desprovido pelo Tribunal de origem. Eis a ementa do acórdão (fls. 1.112/1.113):<br>"APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRELIMINARES NULIDADE DAS PROVAS POR INVASÃO DE DOMICÍLIO IMPOSSIBILIDADE Tratando-se de situação de fundada suspeita do cometimento do delito de tráfico de entorpecentes, a atuação dos policiais encontra-se revestida de legalidade. Crime permanente. Prisão em flagrante. Desnecessária a expedição de mandado judicial de busca e apreensão. Condenação baseada em provas lícitas NULIDADE DAS PROVAS POR QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA REJEIÇÃO Drogas apreendidas no mesmo contexto fático, especificadas, devidamente lacradas e submetidas à análise pericial, que constatou se tratar de substâncias de uso proscrito no País. Inexistência de indicativos nos laudos periciais de que as provas não tenham sido integralmente preservadas. Ausência de demonstração de efetivo prejuízo aos réus. NULIDADE DA SENTENÇA POR VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO NÃO ACOLHIMENTO Sentença condenatória suficientemente fundamentada, restando rechaçadas as teses defensivas. Nulidade não configurada INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DEPENDÊNCIA QUÍMICO- TOXICOLÓGICA QUANTO AO RÉU LUIZ OTÁVIO NÃO ACOLHIMENTO Princípio da Persuasão Racional. Réu que não apresentou qualquer indício de que fosse inimputável, mas, pelo contrário, mostrou-se lúcido, consciente de suas ações. Mera alegação de que o réu é usuário de drogas não obsta a configuração do crime e não torna obrigatória a instauração do incidente de dependência químico-toxicológica PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA IMPOSSIBILIDADE Inviável a absolvição se as circunstâncias que envolvem os fatos, a quantidade de drogas, dentre outras, evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando eles são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente os réus. Condenação mantida. Recursos não providos."<br>No presente writ, a defesa alega constrangimento ilegal na dosimetria, por ocorrência de bis in idem, afirmando que a quantidade de drogas foi utilizada, simultaneamente, para exasperar a pena-base e para negar a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06.<br>Afirma que, "ao avaliar a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado a Autoridade Coatora determinou a não aplicação da causa de diminuição tão somente em razão da quantidade de entorpecente apreendido" (fl. 3).<br>Requer, em liminar, a suspensão do processo de origem até o julgamento do mérito e a expedição de alvará de soltura, por estarem presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora. No mérito, postula a concessão da ordem para aplicação da fração máxima (2/3) da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com consequente fixação de regime inicial aberto e expedição de alvará de soltura.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.<br>Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>A defesa sustenta que as instâncias de origem incorreram em bis in idem ao afastarem a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 com lastro na quantidade de droga apreendida, circunstância já valorada para o aumento da pena-base.<br>Entretanto, não prospera a alegação.<br>A aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado pressupõe o preenchimento cumulativo de quatro requisitos: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e não integração de organização criminosa.<br>Ao afastar a referida minorante, o que foi corroborado pelo Tribunal de origem, o Juiz sentenciante não se baseou unicamente na quantidade de entorpecente apreendido, mas considerou o conjunto de circunstâncias concretas que evidenciavam o envolvimento do paciente com atividades criminosas voltadas ao tráfico de drogas, in verbis:<br>"Diante da expressiva quantidade de drogas apreendidas com os acusados, descortino a gravidade em concreto da conduta, a indicar o grau desenvolvimento dos agentes na atividade criminosa, e não um desvio pontual, sobretudo porque ao pequeno traficante não seria confiada expressiva carga de drogas.<br> .. <br>Neste ponto é importante frisar que com os acusados Matheus e Luiz foram encontrados 55 tabletes de cocaína, ao passo que no sítio de Andrey, no interior dos veículos Renegade e Cruze foram encontrados, respectivamente, 10 e 57 tabletes, ou seja, em cada local a quantidade de droga encontrada ultrapassa facilmente a casa dos R$ 2.000.000,00.<br>Não bastasse isso, a empreitada criminosa abrangeu dois imóveis, dois veículos, um deles com fundo falso em seu assoalho, dispositivo altamente elaborado (fls. 360/368), tudo a revelar o grau de dedicação à atividade criminosa dos envolvidos.<br>Assim, é de rigor afastar-se a figura privilegiada para os três réus, ainda que primários e de bons antecedentes." (fls. 873/874)<br>Conforme consignado na decisão, além da grande quantidade de drogas apreendidas, "a empreitada criminosa abrangeu dois imóveis, dois veículos, um deles com fundo falso em seu assoalho, dispositivo altamente elaborado (fls. 360/368), tudo a revelar o grau de dedicação à atividade criminosa dos envolvidos", circunstâncias que indicam não se tratar de agente ocasional, mas de pessoa dedicada ao comércio ilícito de entorpecentes.<br>A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que não configura bis in idem a utilização da quantidade de droga para exasperar a pena-base, bem como para afastar a minorante relativa ao tráfico privilegiado, quando aliada a outros elementos que atestem a dedicação do agente a atividades criminosas, como se verifica nos seguintes julgados:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que indeferiu liminarmente habeas corpus, no qual se buscava a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se o agravante preenche os requisitos para a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, conforme o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>3. A defesa sustenta indevida presunção de dedicação às atividades criminosas e a ocorrência de bis in idem em razão da utilização da quantidade dos entorpecentes em mais de uma fase da dosimetria, alegadamente contrariando o Tema n. 712/STF.<br>III. Razões de decidir<br>4. O Tribunal de origem, ao analisar os fatos e provas, concluiu com base em elementos concretos que o agravante se dedicava à atividade criminosa, considerada a especialização para o transporte interestadual de grande quantidade de entorpecentes (60,33kg de cocaína) dissimulada em eletrodomésticos lacrados contidos em caminhão de transporte de cargas.<br>5. A revisão do conjunto probatório para acolher a tese defensiva é inviável na via do habeas corpus, que não comporta dilação probatória.<br>6. A decisão também destacou que a quantidade dos entorpecentes foi utilizada como mero reforço argumentativo na terceira fase da dosimetria, em conjunto com outras circunstâncias concretas, não configurando bis in idem.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A dedicação à atividade criminosa inviabiliza a aplicação do tráfico privilegiado. 2. A quantidade e a natureza da droga podem ser utilizadas como reforço argumentativo na dosimetria da pena, sem configurar bis in idem, quando conjugadas com outras circunstâncias concretas.".<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º;<br>CF/1988, art. 5º, LXVIII. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 849.414/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023; STJ, AgRg no HC 780.529/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 24/6/2024.<br>(AgRg no HC n. 950.241/MT, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/7/2025, DJEN de 4/7/2025.)<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. PENA-BASE MAJORADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TESE DE QUE O AGRAVANTE NÃO SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSÁRIO O REEXAME APROFUNDADO DAS PROVAS. INVIÁVEL EM SEDE DE<br>HABEAS CORPUS. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. ART. 33, § 2º e § 3º, DO CÓDIGO PENAL - CP. CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, V, DA LEI 11. 343/2006. FRAÇÃO PROPORCIONAL. REGIME MAIS BRANDO. IMPOSSIBILIDADE. PENA MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. No delito de tráfico de drogas não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para exasperar a pena-base e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Por outro lado, quanto à fração de aumento da pena-base, no silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas.<br>In casu, não é possível desconsiderar a valoração negativa dos vetores da culpabilidade, circunstâncias do delito e quantidade e natureza da droga apreendida, ou mesmo reduzir o quantum de aumento, como pretende a defesa, tendo em vista que se encontra justificado o aumento da pena-base em 5 anos, não se constatando ilegalidade na dosimetria então fixada. Destacou-se o modo em que as drogas encontravam-se escondidas, as circunstâncias que o delito ocorreu, com suborno de milhões de reais aos policiais para que não revistassem o caminhão, e, ainda, a elevada quantidade de entorpecente - 622kg de cocaína -, em observância ao disposto no art. 42 da Lei n.11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59, do CP.<br>2. O § 4º do art. 33 da Lei de Drogas disciplina a incidência de causa especial de redução da pena, hipótese denominada pela doutrina como "tráfico privilegiado". Para que o réu possa ter o benefício da diminuição, deverá cumprir, cumulativamente, 4 requisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa. Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não esses requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do Magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o apenado se dedica às atividades criminosas ou integra organização criminosa.<br>Na hipótese dos autos, observa-se que as instâncias ordinárias afastaram a redutora com amparo em fundamentação idônea. Conforme destacado, o modus operandi da prática delitiva, consistente no transporte interestadual de elevada quantidade de entorpecentes de natureza lesiva (622kg de cocaína), em caminhão especial com esconderijo que dificultou a revista pelos agentes, que denotou um maior planejamento e requinte, além do fato do agravante ter oferecido "milhões" aos agentes para que não revistassem o caminhão, o que fez as instâncias ordinárias concluírem que haveria ligações estreitas com organização criminosa, sendo incompatível com a figura do traficante iniciante; demonstrativo de sua dedicação à atividade delitiva. Concluiu-se, assim, que o acusado não se tratava apenas de "mula" do tráfico.<br>Ademais, para se acolher a tese de que o agravante não se dedica às atividades criminosas, seria necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em sede de habeas corpus.<br>3. O entendimento desta Quinta Turma do STJ é no sentido de que a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase) - por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa - não configura bis in idem. Diversa é a hipótese tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.:<br>Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014).<br>Na primeira fase da dosimetria, a Corte estadual fundamentou a exasperação da pena-base acima dos patamares mínimos, tendo-se em vista a grande quantidade e natureza de entorpecentes localizados na posse do agravante e do corréu, enquanto na vedação da minorante as instâncias ordinárias destacaram não só a quantidade e natureza do entorpecente apreendido, mas também outros elementos indicativos da habitualidade delitiva.<br>4. No que se refere à aplicação de fração máxima na causa de aumento do art. 40, V, da Lei de Drogas, não resta evidenciado constrangimento ilegal, pois, conforme assinalou a Corte estadual, foi transcorrido grande parte do trajeto de 1.429 km, faltando apenas cerca de 254km, tendo passado por dois estados da Federação.<br>5. O pleito quanto a aplicação de regime prisional mais brando encontra-se prejudicado, pois não houve alteração no quantum da pena.<br>6 . Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 941.481/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADES CRIMINOSAS. MODUS OPERANDI. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. As instâncias ordinárias afirmaram a dedicação do paciente à atividade criminosa a partir de circunstâncias concretas evidenciadas nos autos. No ponto, destacou-se o modus operandi do paciente que praticou o transporte interestadual de grande quantidade de drogas (535,45kg de maconha), com auxílio de outras pessoas não identificadas, mediante divisão de tarefas, utilização de caminhão bitrem especialmente preparado para o transporte clandestino da droga. Destacou-se ainda que o veículo integrava comboio de legítima empresa de transporte de cargas, tudo a dificultar a identificação da atividade criminosa.<br>2. Acolher a tese defensiva de que o paciente não se dedica à atividades criminosas constitui matéria que refoge ao escopo do habeas corpus, na medida em que demanda a revisão do conjunto probatório, procedimento inviável na via eleita.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 811.661/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.)<br>Ademais, eventual revisão de tal conclusão demandaria reexame do conjunto fático-probatório, providência inviável na via estreita do habeas corpus.<br>Diante do exposto, não vislumbro constrangimento ilegal a justificar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ, indefiro liminarmente o presente habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA