DECISÃO<br>A controvérsia encontra-se bem relatada no parecer do Ministério Público Federal, nestes termos (e-STJ fls. 2.305/2.306, grifei):<br>1. Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais, em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça daquele mesmo Estado que deu parcial provimento à apelação defensiva, e de agravo em recurso especial interposto por Lazaro Antonio Rasoppi Neto em face da decisão que não admitiu o seu recurso especial.<br>2. Consoante se extrai dos autos, o agravante foi condenado pela prática dos delitos previstos no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 e art. 33, §1º, II, da Lei nº 11.343/2006, às penas de 12 (doze) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1100 (mil e cem) dias-multa.<br>3. Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação perante a Corte de origem, a qual deu-lhe parcial provimento para redimensionar as penas do réu para 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão em regime fechado e 200 (duzentos) dias-multa,  .. <br> .. <br>4. Opostos embargos infringentes, foram rejeitados  .. <br> .. <br>5. Em face de tal decisão, Lázaro Antonio interpôs recurso especial com fulcro no art. 105, III, alínea a, da Constituição Federal, em que alegou violação ao disposto no art. 8-A e 10-A da Lei 9296/1996, arts. 18, 20, 33, 44 e 59 do Código Penal, arts 156, 157, 240, 244, 386, III e VII, e 387, do Código de Processo Penal, arts. 33 e 50, §1º, da Lei nº 11.343/2006. Requereu seja reconhecida a nulidade da captura ambiental clandestina e das provas colhidas a partir da expedição ilegal de mandado de busca e apreensão, a quebra da cadeia de custódia, a absolvição por ausência de provas e pela atipicidade por ausência de dolo, a revisão da dosimetria da pena acerca da fixação do regime fechado e da não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>6. Por sua vez, o Órgão Ministerial interpôs recurso especial com fulcro no art. 105, III, alínea a, da Constituição Federal, em que alegou violação ao disposto no art. 33, caput, e §4º, e art. 42, da Lei n.º 11.343/2006. Postulou o afastamento do reconhecimento do tráfico privilegiado, ao argumento de que o recorrido se dedica habitualmente à atividade criminosa.<br>7. O Terceiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais admitiu o apelo do Ministério Público e não admitiu o recurso de Lázaro Antônio, sob os fundamentos de que a pretensão recursal demandaria o reexame de matéria probatória, vedado pela Súmula 7/STJ, e de que os temas não foram devidamente prequestionados, incidindo as Súmulas 282 e 356/STF.<br>8. Daí a interposição do presente agravo, em que o agravante insiste na possibilidade de conhecimento do apelo nobre, porquanto entende satisfeitos os requisitos de admissibilidade inerentes à via, uma vez que não pretende o reexame das provas e que o acórdão abordou todas as teses da defesa.<br>O Parquet Federal manifestou-se pelo desprovimento do agravo em recurso especial (e-STJ fls. 2.708/2.721).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Inicialmente, cumpre ressaltar que, na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.<br>Sustenta o Ministério Público Federal não estarem presentes os requisitos necessários à incidência da causa especial da diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Nos termos do aludido dispositivo legal, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 a 2/3 da pena, desde que seja primário e portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. É evidente, portanto, que o benefício descrito no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 tem como destinatário o pequeno traficante, ou seja, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, e não os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.<br>Sobre o tema, confira-se a seguinte lição:<br>Cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou § 1o, se for primário (indivíduo que não é reincidente), vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme arts. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-se da pena mais branda. (In Leis penais e processuais penais comentadas. Guilherme de Souza Nucci. 9ª ed. rev. atual, e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, pp. 358/359.)<br>A propósito, destacou o Tribunal de Justiça (e-STJ fls. 2.283/2.285, grifei):<br>Pretende a defesa do réu Lázaro o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. Com o devido respeito, verifico que razão lhe assiste.<br>Para fazer jus à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, o agente deve preencher, simultaneamente, as seguintes condições: 1) primariedade; 2) bons antecedentes; 3) não ser o agente dedicado à prática criminosa; e 4) não integrar organização criminosa.<br>Na sentença, o Juízo a quo negou a aplicação do benefício a Lázaro mediante a seguinte fundamentação:<br> ..  Conforme CAC de ID 9851943473, o acusado não goza de bons antecedentes, uma vez que possui condenação, já transitada em julgado nos autos de nº 0007625-46.2004.8.26.0099 e 0003653- 85.2002.8.26.0601, o que impossibilita a concessão do benefício pleiteado.<br>Neste aspecto, observo que no tocante ao processo nº 0007625- 46.2004.8.26.0099, a CAC anexada à fl. 2 da ordem 33 revela que, em grau de apelação, foi declarada extinta a punibilidade de Lázaro, em virtude de prescrição, no tocante aos dois delitos pelos quais ele fora denunciado - artigos 155 e 329, do Código Penal -, de modo que, no pertinente a este feito, não há maus antecedentes a considerar.<br>Já no âmbito do processo nº 0003653-85.2002.8.26.0601, Lázaro foi condenado, por sentença transitada em julgado no dia 02/04/2008, pela prática do crime de furto (fl. 3 da ordem 33).<br>Observo, no entanto, que a condenação referida no parágrafo anterior é bastante antiga, remontando há mais de 16 anos, não tendo o condão de configurar maus antecedentes.<br>De fato, em consonância com os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade, e também com a vedação constitucional à adoção de penas de caráter perpétuo (artigo 5º, XLVII, "b"), tenho que, na espécie, a condenação anterior em testilha, que se materializou pela prática de crime de furto, há mais de 16 anos, não se mostra apta a caracterizar maus antecedentes.<br>Assim, verifico que Lázaro é primário e de bons antecedentes.<br>Por sua vez, não há evidências concretas de que o réu se dedique à prática criminosa ou que integre organização criminosa.<br>Anoto que, em Juízo, nenhum dos policiais mencionou conhecer Lázaro de ocorrências anteriores.<br>Ao seu turno, em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, "A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006" (RHC 138117 AgR, Relª. Minª. Rosa Weber, Primeira Turma, DJ 06/04/2021).<br>No mesmo sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: "Isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado" (AgRg no HC 690.222/SP, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, DJe 21/2/2022).<br>Neste contexto, verificando que os requisitos previstos no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, confluem a favor do réu Lázaro, acolho o recurso neste ponto.<br>Por sua vez, embora verifique se tratar de grande apreensão de entorpecentes - 52,211kg (cinquenta e dois quilos, duzentos e onze gramas) de maconha -, a quantidade de drogas foi sopesada pelo Juízo a quo na primeira fase da dosimetria, não podendo ser novamente considerada na terceira fase para modular a fração redutora, de modo que, ante tal limitação, adoto a patamar máximo de redução de 2/3 (dois terços).<br>Sob esse prisma, não verifico violação ao artigo questionado, pois a instância precedente, como visto acima, reconheceu a incidência da minorante com base nas circunstâncias do delito. É que, além da primariedade do agente e ausência de maus antecedentes, não há evidências concretas de que o recorrente se dedique à atividade criminosa. Assim, em respeito aos critérios estabelecidos pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o Tribunal de origem aplicou a minorante do tráfico de drogas.<br>Por outro lado, tenho que a mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, uma vez que o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos (Súmula n. 7/STJ e Súmula n. 279/STF).<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. PARÂMETRO IDÔNEO PARA FIXAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. PRECEDENTES. ALTERAÇÃO DO QUANTUM. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. MEDIDA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N.º 7/STJ. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>2. A jurisprudência desta Corte Superior, no tocante à fixação da fração de redução devida pela aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, admite que, "na falta de indicação pelo legislador das balizas para o quantum da redução, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do delito, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, para afastar a aplicação da minorante quando evidenciarem a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes" (HC 453.535/RJ, Rei. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 28/08/2018, sem grifos no original).<br>3. Não havendo ilegalidade patente na fixação do quantum a ser reduzido pela minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, não pode esta Corte proceder ã alteração do referido patamar sem revolver o acervo fático- probatório, providência incabível na via do recurso especial, a teor do óbice contido no Verbete Sumularn.0 7 deste Superior Tribunal de Justiça.<br>6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1.389.733/GO, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/ 5/2019, DJe 24/5/2019.)<br>Ante o exposto, não conheço do recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA