DECISÃO<br> Trata-se  de  habeas  corpus,  com  pedido de  liminar,  impetrado  em  favor  de  ALISSON CARLOS FONTAO,  em  que  se  aponta  como  autoridade  coatora  o  TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA  (Apelação Criminal  n.  5007157-54.2024.8.24.0033).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime descrito no artigo 33, caput, e § 1º, inciso II, da Lei n. 11.343/2006.<br>O impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal, aduzindo que a confissão extrajudicial de que traficava há um ano, aliada à confissão judicial de que traficava há poucos meses, bem como a quantidade de drogas não poderiam afastar a minorante do tráfico privilegiado.<br>Afirma que o paciente é primário e não possui antecedentes criminais.<br>Requer, liminarmente e no mérito:<br>A) A concessão de medida liminar para revogar a prisão preventiva do paciente, garantindo a ele que aguarde o julgamento do writ em liberdade.<br>B) A concessão da ordem para que seja aplicada a minorante do tráfico privilegiado, com consequente readequação do regime inicial de cumprimento de pena.<br>Liminar indeferida as fls. 128/129.<br>Informações prestadas às fls. 132/135 e 140/142.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação do habeas corpus (fls. 193/197).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A análise da presente impetração exige rigorosa observância aos limites constitucionais do habeas corpus, remédio constitucional de natureza específica destinado exclusivamente à proteção do direito fundamental de locomoção, nos termos do art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal.<br>O desvirtuamento funcional do instituto tem sido objeto de constante preocupação desta Corte Superior. Conforme destacado pelo Ministro Rogério Schietti Cruz no AgRg no HC n. 959.440/RO, o Superior Tribunal de Justiça "não admite que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso próprio (apelação, recurso especial, recurso ordinário), tampouco à revisão criminal", ressalvadas situações excepcionais de flagrante ilegalidade. O precedente enfatiza que a utilização inadequada do writ implica "subversão da essência do remédio heroico e alargamento inconstitucional de sua competência".<br>No mesmo sentido:<br>PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. TEMA N. 506 DO STF. CONDENAÇÃO FUNDADA EM CONJUNTO PROBATÓRIO IDÔNEO. IMPOSSIBILIDADE DE AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. O habeas corpus não se presta à impugnação de decisão que desafia recurso próprio, salvo em hipóteses excepcionais, nas quais se verifica flagrante ilegalidade ou teratologia do ato judicial, o que não se evidencia no caso concreto. Precedentes.<br>2. Não há na hipótese ilegalidade flagrante que justifique a concessão da ordem de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 647-A do Código de Processo Penal.<br>3. Afastada na origem a tese jurídica fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema n. 506, com base em elementos fáticos-probatórios concretos e idôneos que evidenciam a materialidade e indicam a destinação comercial da droga, legitimando a condenação pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, não obstante se tratar de menos de 40 g de maconha.<br>4. Para se entender de modo diverso das instâncias ordinárias e acolher a tese de desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ou mesmo para ausência de crime, seria imprescindível amplo revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência vedada na via estreita do habeas corpus.<br>5. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 991.206/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 12/8/2025, DJEN de 22/8/2025).<br>Na espécie, apesar do impetrante não ter adotado o recurso adequado, cumpre afirmar que não há manifesta ilegalidade a reclamar a concessão da ordem de ofício.<br>Pois bem. Considera-se que a fixação da pena é função em que o magistrado se sujeita aos parâmetros estabelecidos em abstrato pela lei, podendo, contudo, exercer juízo discricionário na definição da reprimenda adequada ao caso concreto, após análise minuciosa das circunstâncias do fato e com fundamentação concreta. Assim, ressalvadas situações de evidente ilegalidade ou abuso, não cabe às instâncias superiores reexaminar os critérios utilizados na dosimetria da pena.<br>Como cediço, "não existe critério matemático obrigatório para a fixação da pena-base. Pode o magistrado, consoante a sua discricionariedade motivada, aplicar a sanção básica necessária e suficiente à repressão e prevenção do delito, pois as infinitas variações do comportamento humano não se submetem, invariavelmente, a uma fração exata na primeira fase da dosimetria" (AgRg no HC 563.715/RO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/9/2020, DJe 21/9/2020).<br>Observado o método trifásico previsto pelo legislador, na etapa inicial da dosimetria, a pena-base deve ser estabelecida a partir da avaliação das circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal.<br>Em se tratando de condenações por crimes da Lei de Drogas, o art. 42 da referida lei dispõe que prevalecem os vetores relativos à quantidade e à natureza do entorpecente, bem como à personalidade e à conduta social do agente, sobre os demais fatores do art. 59 do Código Penal.<br>Na hipótese, a Corte de origem manteve o afastamento da figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas), com base nos seguintes fundamentos (fls. 11/12):<br>Em relação à pena basilar, a sentenciante assim fundamentou (evento 125, sent1):<br>Para a concessão da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 é necessária a presença cumulativa dos seguintes requisitos: primariedade, inexistência de antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração a organização criminosa.<br>(..)<br>Apesar de o réu ser primário, é possível concluir que se dedica às atividades criminosas. Isso porque, no vídeo juntado no ev. 23.2, o réu afirmou que realizava o tráfico há pouco mais de um ano, o que foi, em parte, confirmado em seu interrogatório, pois afirmou que desde que sua esposa ficou grávida passou a traficar. Somado a isso, mas não como causa determinante, tem-se a expressiva quantidade de drogas que foi apreendida em sua casa, só de cocaína foram mais de 2kg, que se fracionada, indubitavelmente atingiria expressiva quantidade de usuários.<br>A dedicação às atividades criminosas é um dos critérios excludentes mais relevantes para a concessão do tráfico privilegiado. Quando se considera que o réu está envolvido com o tráfico de drogas há um ano, fica evidente que há uma dedicação contínua e não esporádica a atividades ilícitas. Este período de tempo demonstra um comprometimento com a prática criminosa que vai além de um envolvimento ocasional ou circunstancial.<br>Reforço que o envolvimento contínuo e prolongado com o tráfico de drogas caracteriza a dedicação às atividades criminosas, afastando, assim, a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado. A reiteração na prática evidencia que o réu faz do crime um meio de vida.<br>Outrossim, cabe destacar que a justificativa apresentada pelo réu não têm o condão de minimizar a gravidade do delito. As dificuldades financeiras enfrentadas pelo réu, embora possam ser compreendidas como um fator que o levou a se envolver no tráfico, não podem ser utilizadas para atenuar a gravidade do crime. A prática de atividades ilícitas não é justificável em função de problemas econômicos, e a lei não prevê qualquer redução de pena com base nesse tipo de argumento. A gravidade do tráfico de drogas não se altera pelo motivo que leva o indivíduo a cometer o crime.<br>(..)<br>Assim, resta claro que o acusado têm se dedicado de modo reiterado a práticas delitivas relacionadas ao tráfico, não satisfazendo, portanto, todos os requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena disposta no art. 33, §4º da Lei n. 11.343/2006.<br>(..)<br>No que tange às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, verifico que a culpabilidade do réu, como grau de reprovabilidade de sua conduta, não é grave. O réu não possui antecedentes. Sua conduta social não foi objeto de prova. Não há elementos para aferir sua personalidade. Os motivos do crime, embora esclarecidos pelo réu, não implicam em alteração da pena. As circunstâncias do crime são normais à espécie. Não há comportamento da vítima a ser considerado. As consequências do crime pesam em desfavor do acusado. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 é de rigor a elevação da pena em razão da quantidade da droga apreendida. Conforme se extrai dos autos foram apreendidos 2.100g de cocaína, 85g de "skank", e 1g de maconha (cf. ev. 3.1. I, 20, do APF), cuja distribuição atingiria relevante quantidade de usuários, e assim destacada disseminação. Diante disso, exaspero a pena no patamar de 1/5 (1 ano), e fixo a pena-base em 6 anos de reclusão, e 600 dias-multa. (com destaque no original).<br>Do exame dos excertos transcritos, observa-se que a exasperação da pena-base na fração de 1/5 (um quinto) encontra-se devidamente fundamentada nas circunstâncias do caso concreto, bem como na natureza e quantidade de droga apreendida, em estrita observância ao que preceitua o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE PELOS MAUS ANTECEDENTES DO RÉU E NEGATIVA DA MINORANTE PELAS MESMAS RAZÕES. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO, ANTECEDENTES CRIMINAIS PREVISTOS NO ART. 59 DO CP COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. BONS ANTECEDENTES. REQUISITO INDISPENSÁVEL PARA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. REVISÃO. VIA IMPRÓPRIA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. ADEQUAÇÃO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que indeferiu liminarmente habeas corpus, no qual se pleiteava a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em favor de condenado por tráfico de drogas.<br>2. O paciente foi condenado, em primeira instância, a 6 anos e 8 meses de reclusão, mais 666 dias-multa, em regime inicial fechado, por tráfico de drogas. O Tribunal de origem reduziu a pena para 5 anos e 10 meses de reclusão, mais 583 dias-multa, mantendo o regime fechado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a elevada quantidade de droga apreendida, aliada às circunstâncias fáticas do delito, é suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>4. Tratando-se de réu portador de maus antecedentes, descabe a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, por expressa vedação legal prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, inexistindo bis in idem, diante da sua consideração na primeira e terceira fases da dosimetria, na medida em que os antecedentes estão previstos no art. 59 do CP como circunstância judicial a ser sopesada na fixação da pena-base, sendo, também, previstos, como pressuposto indispensável para a aplicação da minorante, os bons antecedentes do réu, nos termos do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>5. A elevada quantidade de droga apreendida, 19,4 kg de cocaína, aliada às circunstâncias fáticas do delito, denota maior reprovabilidade da conduta e revela indícios de envolvimento com o tráfico em escala mais ampla, incompatível com a condição de réu primário, de bons antecedentes e não vinculado a organização criminosa.<br>6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que a presença de circunstância judicial desfavorável autoriza a fixação de regime prisional inicial mais rigoroso do que aquele que seria decorrente da quantidade de pena imposta.<br>IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>(AgRg no HC n. 1.004.523/SP, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 9/9/2025.)<br>Ademais, não  é  possível  desconstituir  a  conclusão  da  jurisdição  ordinária  quanto à  dedicação  do  acusado  a  atividade s  criminosas  e,  por  conseguinte,  reconhecer  a  causa  de  redução  de  pena  prevista  no  art.  33,  §  4.º,  da  Lei  de  Drogas,  notadamente ,  por  ser  vedado,  na  presente  via,  revolver  o  contexto  fático-probatório  dos  autos.<br>Por fim, quanto ao pedido de revogação de prisão preventiva, observa-se que não foi apreciado pelo Tribunal de origem. Desse modo, não tendo a Corte local se manifestado acerca da aludida temática, é vedado a este Tribunal examinar essa questão, sob pena de indevida supressão de instância.<br>A propósito:<br>PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FUNGIBILIDADE RECURSAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR. FALTA DE JUSTA CAUSA. BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT ORIGINÁRIO NÃO CONHECIDO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. CABIMENTO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Petição recebida como agravo regimental, em homenagem ao princípio da fungibilidade, tendo em vista ausência de previsão legal de pedido de reconsideração. Precedentes.<br>2. As teses suscitadas pela defesa (violação de domicílio, bis in idem na dosimetria da pena e necessidade de alteração do regime prisional) não foram objeto de exame no acórdão impugnado, o que impede o conhecimento dos temas diretamente por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância.<br>3. Não há ilegalidade na decisão do Tribunal de origem que não conheceu do writ originário manejado como substitutivo de revisão criminal. Isso porque a impetração de habeas corpus após o trânsito em julgado da condenação e com a finalidade de desconstituir sentença condenatória definitiva é indevida, sobretudo quando a análise das teses constantes do writ substitutivo demandam revolvimento fático-probatório.<br>4 . Agravo regimental desprovido.<br>(RCD no HC n. 904.224/AM, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 13/6/2024.)<br>Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA