DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por RICHARD GUSTAVO DE FARIAS, com fulcro no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (Apelação n. 5013453-33.2023.8.24.0064/SC).<br>Consta dos autos que recorrente foi condenado às penas de 14 anos e 7 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e multa, pela prática dos delitos previstos nos arts. 35 da Lei de Drogas e 17, § 1º, da Lei n. 10.826/2003.<br>O Ministério Público e a defesa interpuseram recursos de apelação perante o Tribunal de origem, o qual proveu parcialmente ambos os pleitos para (e-STJ fl. 1321, grifei):<br>a) conhecer do recurso interposto pelo Ministério Público e dar-lhe provimento, para condenar Richard Gustavo de Farias,  ..  pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06;  ..  e condenar Richard Gustavo de Farias,  ..  pela prática do delito de associação criminosa (art. 288 do Código Penal); b) conhecer do recurso interposto por Richard Gustavo de Farias e dar-lhe parcial provimento, apenas para afastar a valoração negativa da culpabilidade, operada na primeira fase da dosimetria da pena do delito de associação para o tráfico;  .. .<br>Eis a ementa do julgado (e-STJ fls. 1320/1321):<br>APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTIGOS 33, CAPUT E 35 DA LEI N. 11.343/06). ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (ART. 288 DO CP). POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 12 DA LEI N. 10.826/03). POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO (ART. 16 DA LEI N. 10.826/03). COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO (ART. 17, § 1º, DA LEI N. 10.826). SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSOS DEFENSIVOS E DO MINISTÉRIO PÚBLICO. RECURSO MINISTERIAL. REQUERIDA CONDENAÇÃO DOS RÉUS RICHARD, BRUNO E EDIVALDO PELA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DAS DROGAS QUE, POR SI SÓ, NÃO AFASTA A MATERIALIDADE DO DELITO, UMA VEZ QUE O CONJUNTO PROBATÓRIO DEMONSTRA, SEM MARGEM PARA DÚVIDAS, A PRÁTICA DA NARCOTRAFICÂNCIA PELOS APELADOS. MATERIALIDADE DO DELITO COMPROVADA POR OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS, SOBRETUDO PELAS MENSAGENS EXTRAÍDAS DO APARELHO CELULAR DO ACUSADO RICHARD. CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. PEDIDO DE CONDENAÇÃO DO RÉU BRUNO PELA PRÁTICA DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. VIABILIDADE. COMPROVADO O ELO ESTÁVEL E PERMANENTE ENTRE BRUNO E OS DEMAIS APELADOS. CONDENAÇÃO QUE SE FAZ DEVIDA. PLEITO DE CONDENAÇÃO DO RÉU JEAN PIERRE PELA PRÁTICA DO DELITO DE COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO (ART. 17, § 1º, DA LEI N. 10.826/03). POSSIBILIDADE. MENSAGENS EXTRAÍDAS DO CELULAR DO CORRÉU RICHARD QUE DEMONSTRA A HABITUALIDADE DO COMÉRCIO ILEGAL DE ARMAS E MUNIÇÕES POR PARTE DO APELADO. PEDIDO DE CONDENAÇÃO DOS RÉUS RICHARD, SMALEI, JEAN PIERRE E EDIVALDO PELA PRÁTICA DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (ART. 288, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). ASSOCIAÇÃO ESTÁVEL E PERMANENTE ENTRE OS AGENTES, COM O FIM DE PRATICAR O COMÉRCIO ILEGAL DE ARMAS. PRÉVIO AJUSTE E DIVISÃO DE TAREFAS SOBEJAMENTE DEMONSTRADOS. CONVERSAS POR MEIO DE APLICATIVO WHATSAPP QUE COMPROVA O VÍNCULO ENTRE OS DENUNCIADOS. CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO INTERPOSTO PELO RÉU RICHARD GUSTAVO DE FARIAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DOS DELITOS DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO. IMPOSSIBILIDADE. HABITUALIDADE DO COMÉRCIO ILEGAL DE ARMAS E MUNIÇÕES ESTAMPADA NAS MENSAGENS EXTRAÍDAS DO CELULAR DO PRÓPRIO ACUSADO. COMPROVADO O ELO ESTÁVEL E PERMANENTE ENTRE RICHARD E OS DEMAIS APELADOS PARA A PRÁTICA DA NARCOTRAFICÂNCIA. CONDENAÇÕES MANTIDAS. PRETENDIDA REFORMA NA DOSIMETRIA DA PENA, PARA FIXAR A PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL, SOB A ALEGAÇÃO DE QUE OS FUNDAMENTOS UTILIZADOS PELO JUÍZO A QUO ERAM INERENTES AO TIPO PENAL. PARCIAL ACOLHIMENTO, TÃO SOMENTE PARA AFASTAR A VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, OPERADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. RÉU QUE NÃO PODE SER PUNIDO POR MANTER ASSOCIAÇÕES SIMULTÂNEAS COM DUAS PESSOAS, POIS O DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO JÁ RECLAMA O CONCURSO NECESSÁRIO DE DUAS OU MAIS PESSOAS PARA A SUA CARACTERIZAÇÃO. BIS IN IDEM VERIFICADO. PENA READEQUADA. RECURSO INTERPOSTO PELO RÉU EDIVALDO VAZ RODRIGUEZ. REQUERIDA ABSOLVIÇÃO DOS DELITOS DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO. INVIABILIDADE. HABITUALIDADE DO COMÉRCIO ILEGAL DE ARMAS E MUNIÇÕES ESTAMPADA NAS MENSAGENS EXTRAÍDAS DO CELULAR DO CORRÉU RICHARD. COMPROVADO O ELO ESTÁVEL E PERMANENTE ENTRE EDIVALDO E OS DEMAIS APELADOS PARA A PRÁTICA DA NARCOTRAFICÂNCIA. CONDENAÇÕES MANTIDAS. PRETENDIDA FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. PEDIDO DE DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VIABILIDADE. VERBA DEVIDA PELA APRESENTAÇÃO DE RAZÕES RECURSAIS. RECURSO INTERPOSTO PELO RÉU SMALEI SARON ARRUDA CLARO. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO. IMPOSSIBILIDADE. MENSAGENS EXTRAÍDAS DO CELULAR DO CORRÉU RICHARD QUE DEMONSTRAM A HABITUALIDADE DO COMÉRCIO ILEGAL DE ARMAS E MUNIÇÕES POR PARTE DO ACUSADO. CONDENAÇÃO INALTERADA. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO. RECURSOS INTERPOSTO PELO RÉU RICHARD CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO INTERPOSTO PELO RÉU EDIVALDO CONHECIDO EM PARTE E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO INTERPOSTO PELO RÉU SMALEI CONHECIDO E DESPROVIDO.<br>Daí o presente recurso especial (e-STJ fls. 1339/1365), no qual a defesa sustenta a ocorrência de violação aos arts. 33 da Lei de Drogas e 288 do Código Penal.<br>Aduz que não seria possível a condenação pelo crime previsto no art. 33 da Lei de Drogas sem a apreensão de entorpecentes.<br>Argumenta, também, ausência de demonstração de vínculo estável e permanente para a condenação pelos crimes de associação criminosa e associação para o tráfico de drogas.<br>Requer, assim, o conhecimento do recurso especial e seu provimento para que o recorrente seja absolvido dos referidos ilícitos.<br>O recurso especial foi admitido (e-STJ fls. 1531/1536).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do recurso especial.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>No que tange ao pedido de absolvição pelo crime de tráfico de drogas, o Tribunal de origem, ao prover o recurso ministerial, consignou que (e-STJ fls. 1291/1296, grifei):<br>1 Do tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06)<br>Requer o Órgão Ministerial a condenação de Richard, Bruno e Edivaldo, nos exatos termos da denúncia. Para tanto, argumenta que o entendimento do sentenciante, no sentindo de que "a falta de apreensão dos entorpecentes impediu o reconhecimento da materialidade do crime", não pode ser mantido, pois não é necessário apreender drogas com cada integrante da organização criminosa. Assevera que as mensagens extraídas dos celulares comprovam que os réus estavam envolvidos na comercialização das drogas, e que Bruno negociava a compra de grandes quantidades de cocaína e maconha com Richard. Em relação ao réu Edivaldo Rodrigues, vulgo "Diva", afirma que o conteúdo probatório comprova que mesmo estando recolhido no sistema prisional do Rio Grande do Sul, participava do grupo do whatsapp "Só Fechamento", negociando drogas e armas. Afirma que Edivaldo participava ativamente tanto do núcleo especializado no comércio de armas, quando do núcleo especializado no comércio de drogas. Por fim, no que diz respeito ao réu Richard, aduz que ele, juntamente com Edivaldo, eram os protagonistas do grupo. Por ambos passaram todas as negociações de armas, munições e drogas, e que foi a partir da perícia do celular apreendido com Richard que se identificou cada um dos seis réus aqui denunciados e desmantelou-se o grupo de criminosos intitulado "Só Fechamento". Assevera ainda, que a falta de apreensão da droga não pode conduzir a absolvição, pois tanto a materialidade quanto a autoria restaram comprovadas por meio do conteúdo extraído dos celulares, da prova oral e dos relatórios investigativos, motivo pelo qual os réus Richard, Bruno e Edivaldo devem ser condenados pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.<br>Razão assiste à acusação, adianta-se.<br>Com a devida vênia ao entendimento do magistrado singular, entendo que a ausência de apreensão das drogas, por si só, não afasta a materialidade do delito, uma vez que o conjunto probatório demonstra, sem margem para dúvidas, a prática da narcotraficância pelos apelados.<br> .. <br>No caso dos autos, a despeito da falta de apreensão das drogas, a materialidade do delito foi comprovada por meio dos documentos que instruem o Inquérito Policial n. 5012625- 37.2023.8.24.0064, sobretudo pelos relatórios de investigações policiais (autos n. 5010333- 79.2023.8.24.0064). A autoria, da mesma forma, restou comprovada pela prova oral.<br> .. <br>Como se vê, as provas contidas nos autos não deixam dúvidas de que os acusados integravam o grupo de Whatsapp denominado "Só Fechamento", por meio do qual negociavam a compra e a venda de grandes quantidades de maconha e cocaína. E, tendo em vista que Edivaldo estava preso, por óbvio, não é razoável esperar que ele mantivesse os entorpecentes no interior de sua cela.<br>Assim, considerando que a materialidade do delito foi comprovada por outros elementos probatórios, especialmente pelas mensagens extraídas do aparelho celular do denunciado Richard, a condenação dos apelados pela prática do delito de tráfico de drogas é medida que se impõe.<br>Assim, acolho o pleito ministerial, para condenar Richard Gustavo de Farias, Bruno Rodrigues da Silva e Edivaldo Vaz Rodrigues pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.<br>O entendimento da Corte de origem está em desacordo com a jurisprudência deste Tribunal Superior, tendo em vista que, "por ocasião do julgamento do HC n. 686.312/MS (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Rel. p/ acórdão Ministro Rogerio Schietti), ocorrido em 12/4/2023, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento de que, para a comprovação da materialidade do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível a apreensão de drogas, não podendo a materialidade ser demonstrada por outros elementos de prova, como interceptações telefônicas, depoimentos prestados por policiais, provas documentais produzidas durante a instrução criminal etc." (AgRg no AREsp n. 2.564.013/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1º/10/2024, DJe de 7/10/2024, grifei).<br>No concernente aos crimes de associação para o tráfico de drogas e associação criminosa, constou do acórdão de apelação que (e-STJ fls. 1296/1312, grifei):<br>2 Da associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/06)<br>O Ministério Público argumenta que as provas constantes nos autos comprovam, de forma satisfatória, a estabilidade e a permanência da atuação criminosa de Bruno no grupo "Só Fechamento". Enfatiza que Bruno era "comerciante especializado na venda de drogas, negociava maconha e cocaína, barganhava melhores preços e preocupava-se com a venda de um tipo específico de cocaína, uma droga de grife" o que evidencia que "Bruno tinha relações de confiança com criminosos específicos, a ponto de comercializar cocaína de um determinado tipo e transacionar preços e quantidades conforme a conveniência de seus negócios". E sob a afirmação de que Bruno "era um membro estável e permanente do grupo de traficantes composto por Edivaldo e Richard", requer a condenação do denunciado pela prática do crime descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/06.<br>A defesa de Richard aduz, em linhas gerais, que as elementares do tipo penal não restaram demonstradas, pois a acusação não logrou comprovar "há quanto tempo os réus praticavam o tráfico de drogas, tampouco a divisão de tarefas de forma organizada entre eles". Enfatiza que embora o juízo a quo tenha entendido que Richard estava associado com o corréu Edivaldo e com o denunciado Cléber, o fato é que uma única "conversa em que Cléber cobra Richard não serve para demonstrar os requisitos da associação para o tráfico" e considerando que nas mensagens trocadas entre os réus Richard e Edivaldo não ficou demonstrado "os requisitos de permanência e estabilidade para fins de comercialização de drogas". Por fim, aduz que as mensagens extraídas dos celulares apreendidos comprovam apenas, "mero concurso de pessoas", razão pela qual o recorrente há de ser absolvido.<br>A defesa de Edivaldo sustenta, em síntese, que a acusação não logrou comprovar que o recorrente "se trata da pessoa denominada como DIVA". Enfatiza que o fato do recorrente ter sido transferido para o presídio de São Pedro de Alcantara não é suficiente para demonstrar que ele, de fato, "era o tal de DIVA que iria ser transferido para Palhoça". Afirma ainda, que não há provas de que o réu era integrante do grupo de whatsapp denominado "Só Fechamento". E, sob alegação de que a condenação do réu baseou-se em meras suposições, requer a absolvição.<br>Apenas o recurso ministerial deve ser provido, adianta-se.<br>Conforme normatiza o art. 35 da Lei n. 11.343/06, comete o crime de associação para o tráfico, aquele que "associar-se a duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 desta Lei".<br> .. <br>In casu, muito embora os apelantes neguem a prática delitiva e aleguem que as elementares do tipo penal não restaram comprovadas, referidas arguições não se sustentam, pois o vasto conjunto probatório não deixa margem para dúvidas.<br>Conforme restou comprovado, as inúmeras mensagens extraídas do celular de Richard, demonstram de forma cristalina que Richard, Edivaldo e Bruno estavam associados e tinham como objetivo comum o exercício da narcotraficância.<br>No caso, a associação dividia-se em dois núcleos: um especializado no comércio de drogas e outro no comércio de armas. Os réus Richard e Edivaldo participavam de ambos os núcleos e exerciam papel ativo na associação, intermediando a maioria das negociações. Já o acusado Bruno fazia parte do núcleo das drogas e movimentava quantidades expressivas de cocaína e maconha.<br> .. <br>Consigno que há uma infinidade de outras conversas trocadas no referido grupo do Whatsapp, mas para evitar repetições desnecessárias, uma vez que os diálogos constam nos autos, considero que as mensagens transcritas são suficientes para comprovar que os mesmos estavam de fato associados, de forma estável e permanente, para exercerem a mercância ilícita.<br>Cabe ainda ressaltar que, diferentemente do que tenta fazer crer a defesa, não há dúvidas de que Edivaldo era um dos membros integrantes do grupo, pois: a) Richard salvou seu número como "Diva", que é justamente a alcunha de Edivaldo; b) na data de 18/08/2022, "Diva" envia um áudio para Richard afirmando que está prestes a ser transferido para Santa Catarina e, conforme consta no registro de movimentações penitenciárias, Edivaldo foi efetivamente transferido para a Penitenciária de São Pedro de Alcântara em 30/08/2022. Portanto, não é razoável presumir que trata-se de uma simples coincidência.<br> .. <br>Assim, uma vez comprovado o elo estável e permanente entre Bruno e os demais apelados, acolho o pleito ministerial, para condenar Bruno Rodrigues da Silva pela prática do delito de associação para o tráfico (art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06), cuja dosimetria será realizada no momento oportuno.<br> .. <br>4 Da associação criminosa (art. 288, parágrafo único, do Código Penal)<br>O Ministério Público argumenta que as mensagens extraídas do grupo de whatsApp "Só Fechamento" comprovam que a associação criminosa formada pelos réus revestia-se de estabilidade e permanência, que Richard e Edivaldo "detinham a coordenação do grupo criminoso" e que Jean Pierre e Smalei "eram os fornecedores de armas para o grupo". Afirma que a "divisão estrutural denota a estabilidade do grupo, eis que para a manutenção, segurança e êxito das operações criminosas era necessário dividir tarefas", motivo pelo qual os réus Richard, Smalei, Jean Pierre e Edivaldo devem ser condenados pela prática do crime descrito no art. 288 do CP.<br>Com razão o órgão ministerial.<br>Conforme dispõe o art. 288 do Código Penal, pune-se a associação de três ou mais pessoas para o fim específico de cometer crimes. Para tanto, exige-se um vínculo associativo entre os membros da associação criminosa. Frisa-se que o vínculo deve ser permanente, e não eventual/esporádico, caso contrário estaríamos diante de mero concurso de agentes.<br>No caso dos autos, os apelados foram absolvidos sob o entendimento de que "não se verificou, ao final da instrução, a existência de prova da estabilidade ou da permanência do vínculo entre ao menos três dos acusados, não se autorizando a prolação de decisão condenatória".<br>Com a devida vênia ao magistrado singular, entendo que há provas suficientes da estabilidade e permanência do vínculo associativo formado entre os acusados.<br>Tanto é que os réus integravam o mesmo grupo de Whatsapp, por meio do qual desenvolviam o comércio ilícito de armas de forma organizada e estruturada, com núcleos especializados para cada atividade, prestando apoio mútuo e trocando informações sempre que necessário.<br>E, sob a coordenação dos acusados Richard e Edivaldo, os apelados Jean Pierre e Smalei integravam o núcleo especializado no comércio ilegal de armas e munições, conforme já explanado no tópico anterior.<br>Inclusive, como bem pontuou o representante ministerial, "tamanha divisão estrutural denota a estabilidade do grupo, eis que para manutenção, segurança e êxito das operações criminosas era necessário dividir tarefas. O nome "Só Fechamento" exalta o vínculo de confiança e lealdade existente entre os criminosos. Nas conversas analisadas e expostas anteriormente, verifica-se que dívidas não eram toleradas e havendo deslizes as punições eram óbvias, como "pode cadastrar meu nome se não pagar", uma alusão a entregar o nome do criminoso devedor às providências do grupo" ( ev. 568.1).<br>Portanto, acolho a pretensão ministerial, para condenar os réus Richard Gustavo de Farias, Smalei Saron Arruda, Jean Pierre Medeiros Cerqueira e Edivaldo Vaz Rodrigues pela prática do delito de associação criminosa (art. 288 do Código Penal), cuja dosimetria será realizada no momento oportuno.<br>Conforme se observa, a condenação pelos crimes de associação criminosa e associação para o tráfico foram devidamente fundamentadas nos elementos probatórios constantes dos autos, sendo consignado pelo Tribunal de origem a existência de inúmeras mensagens que comprovam a estabilidade e permanência necessários para a condenação pelos referidos delitos.<br>Dessa maneira, a alteração da conclusão das instâncias de origem demandaria incursão em elementos de fatos e provas, o que não é possível em sede de recurso especial pela incidência do enunciado sumular n. 7 desta Corte superior.<br>Ante o exposto, conheço em parte do recurso e dou provimento para absolver o recorrente somente do crime de tráfico de drogas .<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA