DECISÃO<br>Cuida-se de habeas corpus impetrado em favor de MARCIO DEIVIDE DA SILVA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS (HC n. 1.0000.25.268089-7/000).<br>Consta dos autos ter sido o paciente preso em flagrante, custódia essa convertida em preventiva, pela suposta prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, ante a apreensão de cerca de 100g (cem gramas) de maconha.<br>Impetrado habeas corpus no Tribunal de origem, a ordem foi denegada, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fl. 9):<br>HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE DROGAS - QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA - NÃO OCORRÊNCIA - CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA - REVOGAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CUSTÓDIA CAUTELAR - GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA - DECISÃO FUNDAMENTADA - PENA MÁXIMA COMINADA SUPERIOR A QUATRO ANOS - CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁREIS PARA RESPONDER O PROCESSO EM LIBERDADE - IMPOSSIBILIDADE - EVENTUAL CONDENAÇÃO MENOS GRAVOSA - IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE - APLICAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO - NÃO CABIMENTO - CUSTÓDIA CAUTELAR LEGALMENTE AUTORIZADA - CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO DEMONSTRADO. - Não ocorrendo quebra da cadeia de custódia das provas digitais, não há que se falar em nulidade das provas produzidas. - Presentes os pressupostos e requisitos constantes nos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal, não há que se falar em revogação da prisão preventiva, uma vez que esta se revela indispensável para a garantia da ordem pública. - Também a pena máxima cominada ao crime em questão autoriza a custódia cautelar. - As condições favoráveis, isoladamente, não são suficientes para justificar uma ordem de soltura. - O argumento de que a medida cautelar é mais gravosa que a pena imposta em eventual condenação demanda análise profunda e de mérito, inviável na estreita via do writ. - As medidas cautelares diversas da prisão, previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, não se mostram suficientes e adequadas à prevenção e repressão dos delitos imputados ao paciente, mormente quando presentes outras circunstâncias autorizadoras da cautelar.<br>Neste writ, sustenta a defesa que inexiste motivação idônea para a segregação antecipada bem como estão ausentes os requisitos elencados no art. 312 do Código de Processo Penal.<br>Assevera que militam em favor do paciente condições pessoais favoráveis.<br>Afirma que o acusado é apenas usuário.<br>Defende a suficiência da imposição de medidas diversas do cárcere.<br>Sustenta a ilicitude das provas decorrentes do acesso a dados do aparelho celular sem qualquer autorização prévia.<br>Busca, inclusive liminarmente, seja revogada a prisão preventiva ou seja ela substituída por medidas menos gravosas.<br>O pedido liminar foi indeferido.<br>Ouvido, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do presente remédio constitucional.<br>É o relatório. Decido.<br>Como vimos do relatório, sustenta a defesa, como primeira tese, a violação dos artigos 158 e seguintes do CPP, pois o acesso aos dados do aparelho celular do paciente ocorreu sem autorização judicial prévia.<br>O Tribunal de origem resolveu a questão da seguinte maneira (e-STJ fl. 12):<br>In casu, os impetrantes buscam o desentranhamento dos dados obtidos no aparelho celular do impetrante, ao argumento de que não os policiais não foram autorizados a terem acesso aos dados. Entretanto, tal tese não encontra, a princípio, amparo no caderno probatório. Isso porque, trata-se de alegação vazia, pois a Defesa não apresentou qualquer comprovação de adulteração de prova, portanto, a credibilidade das provas permanece intacta. Assim, não há qualquer comprovação de ofensa à integralidade e legitimidade da cadeia de custódia e da perícia realizada apta a gerar a nulidade.<br> .. <br>Insta salientar que o exame acerca de eventual nulidade em virtude da quebra da cadeia de custódia de prova digital pode ser requerido no curso dos autos, vez que demanda ampla análise do contexto fático-probatório, o que não é possível nesta via estreita.<br>Com efeito, dessume-se das razões expostas na inicial que a defesa não trouxe elementos suficientes para infirmar a acórdão apontado como coator que, de fato, apresentou a solução que melhor espelha a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria.<br>Portanto, nenhuma censura merece o decisório ora combatido, que deve ser mantido pelos seus próprios e jurídicos fundamentos<br>Segundo a jurisprudência desta Corte, "o instituto da quebra da cadeia de custódia diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita" (AgRg no HC 615.321/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/11/2020, DJe 12/11/2020).<br>Nessa linha, o seguinte julgado:<br>PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO. ART. 334-A, § 1º, INCISO IV, DO CP. CIGARROS. MATERIALIDADE COMPROVADA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA NÃO DEMONSTRADA. NULIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o instituto da quebra da cadeia de custódia diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita (AgRg no HC 615.321/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 03/11/2020, DJe 12/11/2020). 2. In casu, embora tenha se reconhecido a divergência da quantidade de cigarros apreendidos constantes no auto de infração confeccionado pela Receita Federal (1.050 maços) e no auto de apreensão e e exibição da polícia civil (10.050 maços), não se pode falar na quebra da cadeia de custódia, uma vez que há provas suficientes nos autos para a condenação, tendo em vista que ficou comprovado que o acusado manteve em depósito pelo menos 1.050 maços de cigarros estrangeiros sem a devida documentação da regular internalização em território nacional. Assim, tal situação não induz à imprestabilidade da prova, tendo em vista que ficou comprovado que os 1.050 maços pertencem mesmo ao acusado, o que configura o delito. 3. Ademais, importante destacar que a jurisprudência desta Corte Superior se firmou no sentido de que, no campo da nulidade no processo penal, vigora o princípio pas de nulité sans grief, previsto no art. 563, do CPP, segundo o qual, o reconhecimento de nulidade exige a comprovação de efetivo prejuízo. contradição do número de cigarros apreendidos não proporcionou prejuízo para a demonstração da materialidade do crime imputado ao acusado, sendo indubitável que o réu manteve em depósito pelo menos 1.050 maços de cigarros estrangeiros sem a devida documentação da regular internalização em território nacional. Assim, a defesa não logrou demonstrar prejuízo em razão do alegado vício, visto que a condenação se sustenta nos 1050 maços apreendidos. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.847.296 - PR (2021/0049381-6), relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado em 22/6/2021, publicado em 28/6/2021.)<br>Prossigo para apreciar os fundamentos da medida excepcional.<br>Há sempre de conter efetiva e concreta fundamentação o ato judicial que decreta a prisão, tais as disposições do nosso ordenamento jurídico.<br>Com efeito, antes do trânsito em julgado da condenação, a prisão somente é cabível quando demonstrado o periculum libertatis, sendo vedado o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal.<br>Ora, considerando-se que ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, bem como que a fundamentação das decisões do Poder Judiciário é condição absoluta de sua validade (Constituição da República, art. 5º, inciso LXI, e art. 93, inciso IX, respectivamente), há de se exigir que o decreto de prisão preventiva venha sempre concretamente motivado, não fundado em meras conjecturas.<br>A propósito do tema, a jurisprudência desta Casa, embora ainda um pouco oscilante, optou pelo entendimento de que o risco à ordem pública se constataria, em regra, pela reiteração delituosa ou pela gravidade concreta do fato.<br>Nesse tear, parece-me importante relembrar que "o juízo sobre a gravidade genérica dos delitos imputados ao réu, a existência de indícios de autoria e materialidade do crime, a credibilidade do Poder Judiciário, bem como a intranquilidade social não constituem fundamentação idônea a autorizar a prisão para a garantia da ordem pública, se desvinculados de qualquer fato concreto, que não a própria conduta, em tese, delituosa" (HC n. 48.381/MG, relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 1º/8/2006, p. 470).<br>Assim, demonstrada a gravidade concreta do crime praticado, revelada, na maioria das vezes, pelos meios de execução empregados, ou a contumácia delitiva do agente, a jurisprudência desta Casa autoriza a decretação ou a manutenção da segregação cautelar, dada a afronta às regras elementares de bom convívio social.<br>Além disso, na apreciação das justificativas da custódia cautelar, "o mundo não pode ser colocado entre parênteses. O entendimento de que o fato criminoso em si não pode ser conhecido e valorado para a decretação ou a manutenção da prisão cautelar não é consentâneo com o próprio instituto da prisão preventiva, já que a imposição desta tem por pressuposto a presença de prova da materialidade do crime e de indícios de autoria. Assim, se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam periculosidade, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão para resguardar a ordem pública" (STF, HC n. 105.585, relatora Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 7/8/2012, DJe de 21/8/2012).<br>À vista desse raciocínio e dos vetores interpretativos estabelecidos, passo à análise da legalidade da medida excepcional.<br>A prisão preventiva foi decretada nos termos seguintes (e-STJ fls. 15/16):<br>No caso vertente, verifico que o delito investigado possui pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos, sendo possível, desde que preenchidos os demais requisitos, a decretação da prisão preventiva. Analisando o auto de prisão em flagrante, tenho que foram jungidos elementos a demonstrar prova da existência do crime e indícios mínimos da autoria, que conduzem, em princípio, aos autuados. A prova da materialidade se encontra consubstanciada no relato do condutor e testemunhas, ao apontar que foram apreendidos aproximadamente cem gramas de Skank, em três porções. Ademais, o auto de constatação preliminar de ID 10504824324 destaca que os invólucros apreendidos contêm substância semelhante a maconha. Em relação aos indícios mínimos de autoria, o condutor do auto de prisão em flagrante apontou que o autuado foi localizado pelos policiais militares rodoviários enquanto realizavam fiscalização de trânsito, ocasião em que abordaram o caminhão conduzido pelo flagranteado. Consta que durante os procedimentos de praxe, os militares notaram alguns comportamentos suspeitos e certo nervosismo do conduzido, motivo pelo qual iniciaram buscas pelo veículo. Ainda, há informações de que antes mesmo de ser localizado qualquer material ilícito pelos militares, o flagranteado optou por confessar que trazia consigo, mais precisamente no compartimento da cozinha do caminhão, quantidade de maconha para consumo próprio. As substâncias ilícitas foram localizadas pelos policiais, sendo elas 03 (três) porções de Skank, material derivado da maconha, os quais pesavam quase 100g (cem gramas). Assim, os elementos indiciários colhidos indicam, nessa primeira fase, que a autoria recai sobre o autuado, que serão corroborados ou não no decorrer da instrução processual. Ressalte-se que a gravidade da conduta, notadamente diante da apreensão das substâncias apreendidas, em consideráveis quantidades, passível de distribuição para inúmeros usuários, evidenciando a necessidade da prisão para garantia da ordem pública, em razão do estado de perigo gerado pela liberdade dos autuados. Vê-se, portanto, que a decretação da preventiva é necessária para garantia da ordem pública, notadamente em razão da gravidade da conduta e periculosidade dos agentes, evidenciadas nos autos, demonstrando a insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão. Ainda, observa-se que o flagranteado possui processo de execução de pena em trâmite na Comarca de Pompéu/MG pelo delito de tráfico de drogas, vide CAC ID 10505101317, sendo que não ultrapasso o período depurador.<br>Não obstante, ao examinar o trecho acima transcrito, entendo que a fundamentação apresentada, embora demonstre o periculum libertatis, é insuficiente para a imposição da prisão cautelar ao agente.<br>Como é cediço, a custódia cautelar é providência extrema que, como tal, somente deve ser ordenada em caráter excepcional, conforme disciplina expressamente o art. 282, § 6º, do Diploma Processual Penal, segundo o qual a "prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada".<br>Nos dizeres de Aury Lopes Jr., "a medida alternativa somente deverá ser utilizada quando cabível a prisão preventiva, mas, em razão da proporcionalidade, houver outra restrição menos onerosa que sirva para tutelar aquela situação.  ..  As medidas cautelares diversas da prisão devem priorizar o caráter substitutivo, ou seja, como alternativas à prisão cautelar, reservando a prisão preventiva como último instrumento a ser utilizado" (Lopes Jr., Aury. Direito Processual Penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 86).<br>Consoante se extrai dos autos, o paciente possui uma condenação transitada em julgado também pelo crime de tráfico de drogas. Entretanto, a quantidade não exacerbada de droga apreendida - aproximadamente 100g (cem gramas) de skank -, justifica, tão somente, a imposição de medidas cautelares alternativas, revelando-se a prisão, in casu, medida desproporcional.<br>Nesse sentido:<br>RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. RECURSO PROVIDO.<br> .. <br>4. Em que pese a concreta fundamentação da custódia para garantia da ordem pública, na miríade de providências cautelares previstas nos arts. 319, 320 e 321, todos do CPP, a decretação da prisão preventiva será, como densificação do princípio da proibição de excesso, a medida extrema a ser adotada, somente para aquelas situações em que as alternativas legais à prisão não se mostrarem aptas e suficientes a proteger o bem ameaçado pela irrestrita e plena liberdade do indiciado ou acusado.<br>5. Sob a influência do princípio da proporcionalidade e considerando que os recorrentes são primários, possuem ocupação lícita e residência fixa, foram surpreendidos dentro de veículo (condutor e passageiros) com 68,2 g de cocaína, sem investigações policiais prévias ou maiores sinais de que se dedicavam ao tráfico de drogas de forma profissional ou de que integrassem organização criminosa, é adequada a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, para a mesma proteção da ordem pública (art. 319, I, II e V, do CPP).<br>6. Recurso ordinário provido para substituir a prisão preventiva dos recorrentes pelas medidas previstas no art. 319, I, II e V, sem prejuízo de outras medidas que o prudente arbítrio do juiz natural da causa indicar cabíveis e adequadas. (RHC n. 83.174/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/5/2017, DJe 23/6/2017.)<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ELEMENTARES DO TIPO PENAL. PACIENTE PRIMÁRIO, PORTADOR DE BONS ANTECEDENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REVOGAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. MEDIDAS CAUTELARES. NECESSIDADE E ADEQUAÇÃO. HC NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br> .. <br>4. Condições subjetivas favoráveis, conquanto não sejam garantidoras de eventual direito à soltura, merecem ser devidamente valoradas, quando não for demonstrada a real indispensabilidade da medida constritiva, máxime diante das peculiaridades do caso concreto, em que o acusado foi flagrado na posse de 21,29g de cocaína e crack, sendo adequada e proporcional a imposição de medidas cautelares diversas da prisão. Precedentes.<br>5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para revogar o decreto prisional do paciente, salvo se por outro motivo estiver preso, substituindo a segregação preventiva por medidas cautelares diversas, à critério do juízo processante, sem prejuízo da decretação de nova prisão, desde que concretamente fundamentada. (HC n. 380.308/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/3/2017, DJe 5/4/2017.)<br>Essas considerações analisadas em conjunto levam-me a crer, como dito, ser desproporcional a imposição da prisão preventiva, revelando-se mais adequada a imposição de medidas cautelares alternativas, em observância à regra de progressividade das restrições pessoais, disposta no art. 282, §§ 4º e 6º, do Código de Processo Penal, ao determinar, expressa e cumulativamente, que apenas em último caso será decretada a custódia preventiva e ainda quando não for cabível sua substituição por outra cautelar menos gravosa.<br>Na espécie, insta salientar que o magistrado que conduz o feito em primeiro grau, por estar próximo aos fatos, possui melhores condições de decidir quais medidas são adequadas ao agente.<br>Ante o exposto, concedo em parte a ordem para substituir a prisão preventiva por outras medidas cautelares constantes do art. 319 do Código de Processo Penal a serem definidas pelo Juízo local.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA