DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de CLEYTON DA SILVA e CRISTIANO BATISTA contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (Apelação n. 0022022-44.2023.8.19.0001, de relatoria da Desembargadora Denise Vaccari Machado Paes).<br>Consta dos autos que CLEYTON foi condenado à pena de 12 anos, 9 meses e 29 dias de reclusão, além de 2 meses e 18 dias de detenção, e multa, e CRISTIANO a 14 anos, 11 meses e 18 dias de reclusão, além de 2 meses e 29 dias de detenção, e multa, pela prática dos delitos previstos nos arts. 33 e 35, c/c o art. 40, IV, ambos da Lei de Drogas, e art. 329 do Código Penal.<br>A defesa interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de origem, o qual lhe proveu parcialmente para reduzir a pena de "CLEYTON: 12 (DOZE) ANOS E 05 (CINCO) MESES E 10 (DEZ) DIAS RECLUSÃO E 1.865 (MIL E OITOCENTOS E SESSENTA E CINCO) DIAS- MULTA, à razão unitária mínima e 02 (DOIS) MESES E 07 (SETE) DIAS DE DETENÇÃO; E CRISTIANO: 14 (QUATORZE) ANOS E 06 (SEIS) MESES E 06 (SEIS) DIAS DE RECLUSÃO E 2.175 (DOIS MIL E CENTO E SETENTA E CINCO) DIAS-MULTA, no menor valor e 02 (DOIS) MESES E 18 (DEZOITO) DIAS DE DETENÇÃO" (e-STJ fl. 18). Eis a ementa do julgado (e-STJ fls. 12/17):<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. ARTIGO 329 DO CÓDIGO PENAL, ARTIGOS 33 E 35 C/C 40, IV, TODOS DA LEI 11.343/06. PRELIMINARES. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA E NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. AFASTADAS. MÉRITO. DECRETO CONDENATÓRIO. ESCORREITO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE NA POSSE DE VARIEDADE E QUANTIDADE DE ENTORPECENTES (CANNABIS SATIVA, COCAÍNA E CRACK), ARMAS DE FOGO E CADERNOS DE ANOTAÇÕES, A EVIDENCIAR O INTUITO DE MERCANCIA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO. ACONDICIONAMENTO DAS DROGAS COM INDICATIVO DA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. INDICAÇÃO DO VÍNCULO COM TERCEIROS PARA A NARCOTRAFICÂNCIA. MAJORANTE DO ARTIGO 40, IV, DA LEI DE DROGAS. MANTIDA. RESISTÊNCIA. DISPAROS DE PROJÉTEIS DE ARMA DE FOGO CONTRA OS POLICIAIS E FUGA DOS DEMAIS SUSPEITOS. PALAVRA DO POLICIAL MILITAR. RELEVÂNCIA EM COTEJO COM AS DEMAIS PROVAS. PROCESSO DOSIMÉTRICO. PENA-BASE. ELEMENTOS ÍNSITOS AOS AS TIPOS PENAIS IMPUTADOS. REDUÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO. EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DO ARTIGO 61, II, "B", DO CÓDIGO PENAL QUANTO AO DELITO DE RESISTÊNCIA. BIS IN IDEM. REINCIDÊNCIA (RÉU CRISTIANO). NÃO APLICAÇÃO DO REDUTOR DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06. REGIME FECHADO (DELITOS DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO) E SEMIABERTO (CRISTIANO) E ABERTO (CLEYTON) EM RELAÇÃO AO DELITO PUNIDO COM PENA DE DETENÇÃO. ARTIGO 33, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. I. CASO EM EXAME. 1. Apelação criminal contra sentença que condenou os apelantes nos delitos ínsitos nos artigos 33 e 35, c/c 40, IV e VI, ambos da Lei 11.343/06, da Lei de Drogas e 329, do Código Penal. 2. Insurgência defensiva, sustentando a quebra da cadeia de custódia e a nulidade das provas obtidas mediante busca pessoal, alegadamente, realizada sem fundada suspeita, pugnando pela absolvição. No mérito, a improcedência da pretensão acusatória em relação aos delitos de tráfico e associação para tais fins, por fragilidade probatória. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO. 3. Consiste em saber se há quebra da cadeia de custódia, sob fundamento da presença de vícios insanáveis no tratamento dos vestígios, assim como da busca pessoal, sem fundada suspeita, cita, ensejando a nulidade processual. No mérito, aferir se há provas suficientes para sustentar a condenação quanto aos delitos imputados na denúncia e verificar se a presença dos requisitos da estabilidade e permanência, em relação ao injusto previsto no artigo 35 da Lei n.º 11.343/06. III. RAZÕES DE DECIDIR. 4. Quanto à quebra da cadeia de custódia da prova, deixa-se de acolher a tese defensiva ao se considerar que o material entorpecente arrecadado na diligência foi encaminhado pela Autoridade Policial ao Diretor do PRPTC - Nova Iguaçu -, por documento, devidamente, formalizado - Requisição de Exame Pericial Direto -, com sua descrição em Registro de Ocorrência e que se equivale ao indicado nos Laudos de Exame Prévio e Definitivo Entorpecente e Material, frisando-se que, ficou consignado pelo Douto Expert, quando da confecção do laudo, acerca das descrições do material ilícito, como o acondicionamento separado e etiquetas de papel, de modo a demonstrar a idoneidade do processo em análise, inexistindo qualquer indício de que houve falha na guarda ou preservação do material. 5. Conforme entendimento encampado pelo Superior Tribunal de Justiça, a chamada fundada suspeita não pode se basear, unicamente, em parâmetros subjetivos, exigindo a existência de concretos elementos que indiquem a necessária busca pessoal, o que, in casu, ocorreu, porquanto a abordagem e revista efetuada pelos agentes da lei se deu por força da urgência da medida a ser executada diante da individualidade das circunstâncias do caso, ao se considerar que 1) atuação policial para coibir a prática do tráfico de drogas; 2) disparos de arma de fogo pelos acusados e outros indivíduos não identificados, em direção aos policiais, ao avistarem a presença deles e 3) o local do crime, conhecido ponto de venda de drogas, a justificar o flagrante delito, como corroborado pela efetiva arrecadação das substâncias entorpecentes, armas de fogo e anotações relativas à facção criminosa autointitulada "COMANDO VERMELHO", que exerce o controle do tráfico de drogas em diversas comunidades do Rio de Janeiro. Precedentes do STF, STJ e TJRJ. 5. A autoria e materialidade delitivas do injusto previsto no artigo 33, caput, da Lei Antidrogas, foram demonstradas, à saciedade, uma vez demonstrado, inequivocamente, que os agentes da lei estavam patrulhando em uma área localizada entre as comunidades do Rola e da Caixa D"água e ao acessarem uma das ruas, se deparam com um grupo de pessoas, os quais efetuaram disparos contra a guarnição, logrando-se bom êxito em prender em flagrante os acusados, logo em seguida, com os quais, foram arrecadados, precisamente, com Cleyton: uma pistola, 1308 gramas de cocaína, 96 gramas de crack e 3920 Gramas de maconha , tudo embalado, com inscrições alusivas ao tráfico (facção COMANDO VERMELHO - "ROLA CASTELAR HIDROPÔNICA 10 C. V GESTÃO INTELIGENTE", "ROLA C. V GESTÃO INTELIGENTE CRACK 20", "ROLA CASTELAR HIDROPONICA 5 C. V GESTÃO INTELIGENTE"), bem como um caderno de anotações e a quantia de R$ 29,00 (vinte e nove reais), além de um telefone celular e Cristiano: uma pistola.9 mm, com numeração de série 135A, devidamente municiada com 06 (seis) cartuchos, sendo ainda apreendido em sua posse: 550 unidades de MACONHA, 505 unidades de COCAÍNA e 175 unidades e CRACK, bem como dois cadernos de anotações, além de um telefone celular, a comprovar que os réus traziam consigo as drogas apreendidas com intuito de mercancia, conforme se infere da robusta e harmônica palavra dos agentes da lei, bem como dos demais elementos adunados aos autos. 6. Do crime de associação para o tráfico: A prova carreada aos autos, cotejada com as circunstâncias da prisão, aponta na direção inequívoca da existência de um vínculo associativo estável e permanente entre os acusados e os outros elementos que fugiram e trocaram tiros com os agentes da lei, ressaltando-se que: a) o teor do relato dos policiais militares Iassui e Sérgio, os quais efetuaram a prisão em flagrante dos apelantes; b) a apreensão, na operação policial, de: (1) 1.308g (um mil trezentos e oito gramas) da substância entorpecente identificada como Cloridrato de COCAÍNA (PÓ); (2) 96g (noventa e seis gramas) da substância entorpecente identificada como Cloridrato de COCAÍNA (CRACK), e (3) 3.920g (três mil novecentos e vinte gramas) da substância entorpecente identificada como Cannabis Sativa L. (MACONHA), 02 (duas) armas de fogos municiadas, 02 (dois) telefones celulares, R$ 29,00 (vinte e nove reais) e 03 (três) cadernos de anotações de tráfico, no qual constam registros em suas folhas; c) as drogas apreendidas, conforme o Laudo de Entorpecente, estavam acondicionadas com menção ao "ROLA C. V PÓ 20 TROPA DO URSO GESTÃO INTELIGENTE" " ROLA C. V GESTÃO INTELIGENTE CRACK" e "ROLA CASTELAR HIDROPÔNICA 10 C. V GESTÃO INTELIGENTE", e, sabe-se, no meio jurídico atuante na esfera criminal, que "CV" é a sigla utilizada para se referir à facção criminosa Comando Vermelho, tudo a justificar a mantença da condenação dos réus pelo delito associativo. 7. No que tange à incidência da causa de aumento do artigo 40, IV, da Lei de Drogas, restou induvidoso o emprego de arma de fogo na prática do injusto de tráfico de drogas, consoante minudenciado pelo conjunto probatório, mormente a prova oral e do Laudo de Exame em Arma de Fogo e Munições. 8. A existência do delito de resistência e sua autoria foram demonstradas à sobeja, uma vez que os agentes da lei afirmaram categoricamente, tanto em Delegacia, como na Audiência de Instrução, que os acusados e outros indivíduos não identificados dispararam contra a equipe policial, revelando vontade inequívoca de se opor à execução de ato legal, mediante violência a funcionário competente para executá-lo, configurando, com isso, a prática do delito de resistência capitulado no artigo 329 do Código Penal. Ademais, as armas estavam na posse dos acusados, e mesmo que assim não fosse, a apreensão da arma de fogo é dispensável para a configuração do delito sub exame. Precedentes. 9. A aplicação da pena é resultado da valoração subjetiva do Magistrado, respeitados os limites legais impostos no preceito secundário da norma, com a observância dos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da sua individualização, ajustando-se, aqui, a resposta penal para: 1) reduzir a pena-base dos crimes de tráfico e associação, pois exasperada em 3/8 (três oitavos), pois afastados os fundamentos que levaram o legislador à tipificar a conduta, todavia, mantidos os vetores negativos dos maus antecedentes e aquele referente à natureza e a quantidade da droga apreendida, reajustando o quantum para 1/3 (um terço), o que equivale a 33,33% (trinta e três por cento) e 2) na segunda fase da dosimetria do crime de resistência, decotar a agravante prevista no artigo 61, II, "b", do Código Penal, diante do evidente bis in idem, pois a conduta violenta contra os agentes públicos, bem como seu objetivo - esquivar-se do cumprimento do ato legal -, já configura o crime previsto no artigo 329 do Código Penal. No mais, CORRETOS: i) a majoração da pena dos delitos previstos nos artigos 33, caput, e 35 da Lei de Drogas, em razão da apreensão da arma de fogo - artigo 40, IV, da Lei 1343/06, no percentual mínimo de 1/6 (um sexto); ii) o reconhecimento da circunstância agravante do artigo 61, I, do Código Penal, em desfavor de Cristiano, no percentual de 1/6 (um sexto), porquanto condenado definitivamente na ação n.º 0034755-58.2015.8.19.0054, em 24/08/2022 - anotação n.º 02 -, ou seja, antes da prática dos fatos sub judice, praticado em 20/02/2023; iii) a não aplicação da causa especial de redução de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, porque condenado pelo crime de associação para o tráfico e demonstrado que se dedicava a atividades criminosas, máxime pelo porte de arma e caderno de anotações do tráfico, a evidenciar que não se tratava de traficantes ocasionais ou de primeira viagem, desatendidos, conseguintemente, os requisitos elencados do dispositivo legal; (iv) a não substituição da pena por restritivas de direitos, uma vez ausente o pressuposto do inciso I do artigo 44 do Estatuto Repressor e (v) a eleição do meio fechado apenas no quantum da reprimenda dos delitos punidos com pena de reclusão, assim como o SEMIABERTO (réu Cristiano) e ABERTO (denunciado Cleyton) quanto ao delito de resistência - apenado com detenção - , a teor do artigo 33, caput, do Código Penal, sem insurgência ministerial. IV. DISPOSITIVO. 10. Recurso parcialmente provido.<br>Daí o presente habeas corpus, no qual a defesa sustenta que não teriam sido demonstrados os requisitos necessários (estabilidade e permanência) para a condenação pelo crime de associação para o tráfico.<br>Requer, assim, a concessão da ordem para que os pacientes sejam absolvidos do delito previsto no art. 35 da Lei de Drogas.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.<br>Nesse sentido:<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.  ..  MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE.  ..  AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> ..  2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais.<br> ..  (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo.<br> ..  (AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.)<br>EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.<br> ..  (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br> .. <br>4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que " n ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024).<br> ..  (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.)<br>Não se desconhece a determinação para que, quando presente flagrante ilegalidade, é de se conceder a ordem de ofício, nos termos do art. 647-A, parágrafo único, do Código de Processo Penal.<br>Entretanto, tal não é o caso do presente writ, motivo pelo qual não comporta conhecimento.<br>Ante o exposto, indefiro liminarmente o writ.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA