DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de LEONARDO MOURA MONTEZANO em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL assim ementado:<br>DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSOS DEFENSIVO E MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDOS.<br>I. CASO EM EXAME<br>RÉU CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) APÓS APREENSÃO DE APROXIMADAMENTE 13,750KG DE MACONHA, DUAS BALANÇAS DE PRECISÃO E UMA MÁQUINA DE CARTÕES EM SUA RESIDÊNCIA DURANTE CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. DEFESA E MINISTÉRIO PÚBLICO RECORRERAM DA SENTENÇA QUE APLICOU A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>PRELIMINAR DE NULIDADE POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DAS DROGAS APREENDIDAS;<br>SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS;<br>POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06);<br>REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE E FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>A ALEGAÇÃO DE QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA POR AUSÊNCIA DE LACRES NOS INVÓLUCROS DAS DROGAS NÃO CONFIGURA NULIDADE AUTOMÁTICA, SENDO NECESSÁRIA A DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DE PREJUÍZO À DEFESA, O QUE NÃO OCORREU NO CASO;<br>A MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS RESTARAM COMPROVADAS PELA APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE MACONHA (13,750KG), BALANÇAS DE PRECISÃO E MÁQUINA DE CARTÕES NA RESIDÊNCIA DO RÉU, ALÉM DOS DEPOIMENTOS COESOS DOS POLICIAIS;<br>A VULTOSA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDA, AVALIADA EM APROXIMADAMENTE R$ 20.000,00, SOMADA À INVESTIGAÇÃO PRÉVIA E AOS APETRECHOS ENCONTRADOS, EVIDENCIA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA, AFASTANDO A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO;<br>A PENA-BASE DEVE SER FIXADA NO MÍNIMO LEGAL, CONSIDERANDO QUE A QUANTIDADE DE DROGAS JÁ FOI UTILIZADA PARA AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, EVITANDO-SE BIS IN IDEM.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>PRELIMINAR REJEITADA. NO MÉRITO, RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDUZIR A PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL E RECURSO MINISTERIAL PROVIDO PARA AFASTAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, FIXANDO-SE A PENA DEFINITIVA EM 5 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA, EM REGIME INICIAL SEMIABERTO, SEM SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.<br>DISPOSITIVOS LEGAIS: ARTIGO 33, CAPUT, E §4º, DA LEI Nº 11.343/06; ARTIGO 158-A DO CPP; ARTIGO 33, §2º, ALÍNEA "B", DO CP.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito capitulado no art. 33, caput, e § 4º, da Lei nº 11.343/06 .<br>Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto foi afastada a incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 com base em presunções de dedicação a atividades criminosas, sem demonstração concreta, o que acarretou excesso de pena.<br>Alega que houve violação ao princípio da motivação das decisões judiciais e negativa de vigência ao art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, impondo o reconhecimento da minorante em sua fração máxima.<br>Argumenta que, reconhecida a redutora, deve ser adequado o regime inicial de cumprimento da pena, conforme o art. 33, § 2º, alíneas "b" e "c", do Código Penal.<br>Requer, em suma, o redimensionamento da pena com aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, em patamar máximo, com a consequente alteração do regime inicial de cumprimento.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a minorante do tráfico privilegiado:<br>Saliento que, diante da investigação pretérita de que no local ocorria o tráfico de drogas, somada a vultosa quantidade de drogas apreendida de aproximadamente 13,750kg de maconha, avaliada em cerca de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), bem como a máquina de cartões e duas balanças de precisão, evidenciam que o réu dedica-se a seara criminosa, não fazendo jus à benesse (fl. 11).<br>A aplicação da minorante do tráfico privilegiado pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.<br>Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, tal benesse não pode ser afastada unicamente com base na quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas, que só podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto (REsp n. 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º.7.2021 e HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 27.4.2022), sendo também vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a sua aplicação (Tema Repetitivo n. 1.139). Ademais, também não podem ser consideradas para tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele que está sendo objeto do processo (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 22.3.2024 e AgRg no AREsp n. 2.466.430/ RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 27.5.2024).<br>A dedicação à atividade criminosa, por sua vez, pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, ou a prática do crime no contexto de apreensão de arma de fogo; g) a participação de menor no crime. Nesse sentido, vale citar os seguintes precedentes desta Corte: AgRg no HC n. 885.520/MS, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 901.583/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 893.029/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.4.2024; AgRg no HC n. 785.911/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 899.198/SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 877.618/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.417.079/MS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 14.6.2024; AgRg no HC n. 884.895/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.671/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.670/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 21.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.211.050/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n. 873.748/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 895.758/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 24.4.2024; AgRg no HC n. 866.254/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19.12.2023; AgRg no HC n. 855.837/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30.10.2023; AgRg no AREsp n. 2.459.777/RN, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 16.8.2024; AgRg no HC n. 870.658/RS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 848.766/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 19.4.2024; AgRg no HC n. 841.876/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 907.938/PR, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 23.8.2024; AgRg no HC n. 951.050/SP, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN de 17.12.2024.<br>Além disso, a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado pois também evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no HC n. 892.312/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024).<br>Por fim, a configuração da reincidência, específica ou não, ou de maus antecedentes também impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento de seus requisitos legais, sendo que pode ser considerada para tal fim a condenação definitiva por crime anterior à prática delitiva, ainda que seu trânsito em julgado seja posterior à ela (AgRg no HC n. 913.019/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; AgRg no HC n. 883.914/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 23.5.2024; AgRg no HC n. 892.275/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.3.2024; AgRg no HC n. 802.549/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.8.2023). O mesmo ocorre quando há registro de atos infracionais, especialmente os análogos ao tráfico de drogas, desde que apresentem conexão temporal com o delito que está sendo objeto do processo (EDcl nos EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 30.11.2021).<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão acima transcrito, foram destacados elementos concreto e idôneos que indicam que se dedica à atividade criminosa.<br>Ademais, torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024).<br>Por fim, mantida a sanção penal, fica prejudicado o pedido de alteração do regime inicial de cumprimento da pena.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA