DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de DANILO SARILHO DA SILVA contra julgado do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Agravo Regimental Criminal n. 2021426-68.2022.8.26.0000/50000).<br>Depreende-se do feito que o paciente foi condenado a 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, por ter sido encontrado com 2,05g de cocaína, acondicionada em 7 cápsulas plásticas, para fins de tráfico (e-STJ fls. 4/5, 259/260, 269).<br>A Corte de origem negou provimento ao agravo regimental, mantendo a decisão que não conheceu da revisão criminal (e-STJ fls. 16/23).<br>Daí o presente habeas corpus, no qual alega o impetrante:<br>a) Nulidade absoluta do interrogatório por violação ao direito ao silêncio, devido à condição de analfabeto funcional do paciente, sem comunicação efetiva e compreensível de seus direitos, resultando em autoincriminação forçada (e-STJ fls. 7/11).<br>b) Desproporcionalidade da pena de 5 anos de reclusão em regime inicial fechado para a posse de 2,5g de cocaína e R$ 10,00, contrariando os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e individualização da pena (e-STJ fls. 11/13).<br>c) Possibilidade de aplicação analógica do Tema n. 506/STF (inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas), para desclassificar a conduta para porte de drogas para consumo próprio, considerando a ínfima quantidade de droga e a ausência de outros elementos que comprovem o tráfico (e-STJ fls. 14/15).<br>Requer a nulidade absoluta do feito pela violação ao direito ao silêncio, ou a desclassificação do delito ou, por fim, a alteração do regime inicial para menos gravoso (e-STJ fl. 14).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Sobre as teses levantadas, assim se manifestou o Juiz singular (e-STJ fls. 259/260, 269):<br>A materialidade do delito restou comprovada pelo boletim de ocorrência (fls.05/07), pelo auto de exibição e apreensão (fls.11/12), pelo laudo de substancia entorpecente (fls.109/111), pelo laudo químico-toxicológico (fls.14/15), bem como pela prova oral colhida nos autos. Interrogado, em sede policial (fls.10), o réu narrou que: "atualmente trabalha na fazenda Barra Grande em Altinópolis. Que quando foi abordado acabara de sair da casa de um indivíduo conhecido como "REX", que recebeu sete enppendorfs de substancia aparentando ser cocaína, sendo que seis seria para venda e um como pagamento. Que o ponto de tráfico pertence ao indivíduo chamado como "DEVAN". Que Devan seria o destinatário do produto da venda do entorpecente". Em Juízo, o réu mudou sua versão. Alegou que a droga era destinada ao consumo próprio. A testemunha PM Heber, em sede policial (fls.08), narrou que: "é Policial Militar, e no exercício da função juntamente com seu parceiro, estavam em patrulhamento quando avistou próximo a um local já conhecido como ponto de tráfico, o averiguado Danilo em atitude suspeita aparentando ser cocaína e dez reais em dinheiro. Ao ser questionado, Danilo, informou que acabara de adquirir os enppendorfs na Rua Antônio dos Santos Chavans, n. 212, com um indivíduo conhecido como "REX". Que ficou acordado entre REX e Danilo que seria comercializado seis enppendorfs, sendo um entregue como contraprestação pela venda. Que um indivíduo conhecido como "DEVAN" é o verdadeiro destinatário do produto da venda das drogas. Que DEVAN é o "dono" de ter pontos de tráficos nas adjacências, um pela Rua Fortunato Luiz Miralha, pista de skate e pela Rua Sacomam. Que DEVAN aluga uma chácara nas imediações do rio pardo para fazer o refinamento do entorpecente". Em Juízo, a testemunha Heber ratificou seu depoimento pessoal. Relatou que foi realizada busca no réu por estar em local conhecido como ponto de vendas de drogas na Cidade e por ele já ser conhecido nos meios pelo envolvimento com roubo e tráfico. Ao ser localizada a droga em sua boca, o réu, de pronto, confessou que a droga era destina à venda a terceiros e que a vendia a mando do indivíduo conhecido por "Rex". Ainda, questionado, o policial relatou que o indivídio "Rex" é conhecido nos meios policiais por repassar pacotes de drogas para terceiros revende-los. A testemunha PM Cleiton, em sede policial (fls.09), corroborou a versão dada pelo seu colega de farda. Em Juízo, narrou que a Polícia estava em patrulhamento no local, por ser.<br>Já a Corte de origem fundamentou seu entendimento nos seguintes termos (e-STJ fls. 19/22):<br>Na presente revisão, busca-se a absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas. Assevera ter o peticionário, analfabeto funcional e não assistido por familiar ou advogado, assinado termo no qual constava a confissão do delito de tráfico de drogas, embora portasse as substâncias ilícitas para uso pessoal, mostrando-se, ademais, compatível com essa tese a própria quantidade apreendida. Com efeito, o acusado foi condenado porque no dia 1 de setembro de 2017, no horário e local indicados na denúncia, trazia consigo 2,05g de cocaína, acondicionados em 7 cápsulas plásticas, para fins de tráfico. Foi abordado por policiais que efetuavam patrulhamento de rotina, que encontraram, durante busca pessoal, a droga em seu poder, seguindo-se a confissão do tráfico perante a autoridade policial. No respectivo termo (fls. 36), nota-se a menção de que "Sabendo ler e escrever, declarou(..)". O então investigado não revelou à autoridade que não sabia ler e escrever, ou mesmo que apresentasse alguma dificuldade comprometedora. Não obstante, de se ver que a avaliação profissional psicopedagoga apontando ser o peticionário "analfabeto funcional" não implica em prova e nem ao menos em indícios de que tenha sido induzido por alguém ou mesmo registrada versão diversa da prestada em sede administrativa. Aliás, conforme destacado no v. acórdão, quando ouvido em juízo o acusado "negou que tenha sido coagido pelos policiais a confessar o tráfico". Some-se que os agentes estatais relataram que apreenderam a droga na boca do ora peticionário, o que foi confirmado por ele em juízo. Outrossim, na análise do mérito foram sopesados os depoimentos firmes e coerentes dos policiais, nada apontando para motivação para falsa imputação de delito tão grave. Importante lembrar que os policiais declararam os apelidos de terceiros, fornecidos pelo réu quando de sua prisão, apontados como possíveis envolvidos no tráfico, com certo desdobramento a esse respeito (oitiva em sede inquisitiva). Se acaso prestassem relato inidôneo, certamente não fariam indicação de pessoas que pudessem, eventualmente, ser ouvidas, mas sim apresentariam versão mais genérica. No mais, não se perca de vista que, conforme o artigo 28, § 2º, da Lei n. 11.343/06, "Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente". Portanto, a quantidade de droga não é único critério para elucidar sua destinação, sem olvidar que eventual condição de usuário não exclui a hipótese de atuação no tráfico. Considerou-se não apenas a confissão extrajudicial, mas o relato dos policiais, a quantidade de porções (no total, 7), em local conhecido como ponto de tráfico, escondendo o réu as substâncias em sua boca ao ser avistado pelos policiais, que, cabe destacar, observaram se tratar de indivíduo conhecido nos meios policiais por envolvimento com o comércio de entorpecentes e roubo. E relembre-se, incapacidade ou dificuldade de leitura não é prova de que a autoridade policial tenha alterado o conteúdo do relato prestado na ocasião pelo acusado. Enfim, descabido alegar que a condenação contrariou a evidência dos autos, não sendo demais destacar que o inconformismo da parte não autoriza um terceiro juízo de aferição da causa, ainda que o que se alega por mero argumento pudesse ser diversa a posição deste Grupo quanto à interpretação da prova. Por fim, a dosimetria das penas, não questionada nesta ação, resultou "quantum" de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, com fixação de regime fechado, o qual se pretende abrandar. No entanto, como bem asseverado no v. acórdão, "embora o Colendo Supremo Tribunal Federal tenha declarado a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 com a redação dada pela Lei nº 11.404/06, concluindo que ele contraria a Constituição Federal, especificamente no que diz respeito ao princípio da individualização da pena (HC nº 111.840, rel. Min. Dias Toffoli), o Apelante é reincidente, foi condenado em processo anterior a cumprir pena de reclusão pela prática de roubo, e tornou a se envolver com a prática de crime grave, deixando entrever a indispensabilidade de se adotar maior rigor na retribuição" (destaquei). Assim, o regime eleito foi mantido não com base exclusivamente na Lei 8.072/90, mas à vista da condição pessoal do ora peticionário, reincidente e que praticou delito de extrema gravidade, o que, evidentemente, demonstra periculosidade social e justifica maior rigor no início do cumprimento da pena corporal.<br>Violação ao direito ao silêncio<br>Conforme bem apontado pelo acórdão da Corte de origem, o termo de confissão extrajudicial (e-STJ fl. 36) continha a expressa menção de que o réu sabia ler e escrever, e o próprio peticionário não revelou à autoridade, no momento da abordagem ou da lavratura do termo, qualquer dificuldade de leitura ou escrita. Mais relevante ainda é o fato de que, quando ouvido em juízo, o acusado negou categoricamente ter sido coagido pelos policiais a confessar o tráfico. A posterior avaliação psicopedagógica, que o aponta como "analfabeto funcional", não é, por si só, prova ou indício de que o réu tenha sido induzido a erro ou que sua versão tenha sido alterada na esfera administrativa. A incapacidade ou dificuldade de leitura não implica automaticamente na falsidade do registro ou na violação do direito ao silêncio, especialmente quando desacompanhada de outros elementos que corroborem a alegação de coação.<br>Sobre o tema:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. NULIDADE PROCESSUAL. PROVA TESTEMUNHAL. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento ao recurso especial, mantendo acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que condenou o agravante à pena de 9 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal).<br>2. O agravante alega equívoco na decisão agravada, mencionando confusão na compreensão dos fatos e violação a diversos dispositivos do Código de Processo Penal, além de questionar a ordem de inquirição das testemunhas, a validade do corpo de delito e a atribuição de ônus probatório.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se houve nulidade processual por violação ao art. 212 do CPP, em razão da inversão da ordem de inquirição das testemunhas, e se tal inversão causou efetivo prejuízo à defesa.<br>4. Outra questão em discussão é a validade da prova testemunhal e da confissão extrajudicial, bem como a suficiência da palavra da vítima para embasar a condenação em crimes sexuais contra vulneráveis.<br>III. Razões de decidir<br>5. A inversão da ordem de inquirição das testemunhas, por si só, não configura nulidade processual, sendo necessária a demonstração de efetivo prejuízo à defesa, o que não ocorreu no caso em análise.<br>6. A oitiva de parentes da vítima como testemunhas compromissadas e de amigos do réu como informantes não configura ilegalidade, conforme o art. 206 do CPP.<br>7. A palavra da vítima, em crimes sexuais contra vulneráveis, possui especial relevância probatória e pode embasar a condenação quando corroborada por outros elementos, como laudo pericial e depoimentos.<br>8. A confissão extrajudicial, corroborada por outros elementos de prova, é válida, mesmo que o acusado seja analfabeto, desde que prestada perante autoridade policial dotada de fé pública.<br>9. A revisão das conclusões do acórdão recorrido demandaria reexame do conjunto fático-probatório, providência vedada em sede de recurso especial, conforme a Súmula 7 do STJ.<br>IV. Dispositivo e tese<br>10. Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento: "1. A inversão da ordem de inquirição das testemunhas não configura nulidade processual sem demonstração de efetivo prejuízo à defesa. 2. A palavra da vítima em crimes sexuais contra vulneráveis possui especial relevância probatória. 3. A confissão extrajudicial é válida quando corroborada por outros elementos de prova, mesmo que o acusado seja analfabeto".<br>Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 206, 212, 217-A.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AREsp 2.623.023/MG, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17.12.2024; STJ, AgRg no AREsp 2.740.275/MS, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 10.12.2024; STJ, AgRg no AREsp 2.578.858/MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18.06.2024.<br>(AgRg no AREsp n. 2.713.884/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/5/2025, DJEN de 19/5/2025.)<br>Desproporcionalidade da pena<br>O acórdão ressaltou que o regime inicial fechado foi mantido não exclusivamente com base na Lei de Crimes Hediondos, mas pelo fato de o réu foi condenado anteriormente por roubo, o que demonstra sua reincidência e o envolvimento em crimes graves, fatores que, em conjunto com as circunstâncias do flagrante (local conhecido como ponto de tráfico, droga em sete porções escondidas na boca), justificam o rigor da pena e do regime inicial.<br>Da mesma forma:<br>AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DE PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS. ACRÉSCIMO DE FUNDAMENTAÇÃO. INEXISTÊNCIA. RÉU REINCIDENTE. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, fundada nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal ou na reincidência.<br>2. Foi elaborado, então, o enunciado n. 440 da Súmula deste Tribunal, segundo o qual, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.<br>3. No caso dos autos, embora favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59, o regime prisional fechado deve ser mantido em razão da reincidência do paciente, fundamento também utilizado pelas instâncias ordinárias para o recrudescimento, motivo pelo qual não há se falar em acréscimo por esta Corte.<br>4. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg nos EDcl no HC n. 1.006.250/RO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/9/2025, DJEN de 23/9/2025.)<br>Aplicação do Tema 506/STF<br>A aplicação analógica do Tema n. 506/STF para desclassificar a conduta não se coaduna com os elementos probatórios do caso. O art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006 estabelece critérios claros para a determinação da destinação da droga, não se limitando à sua quantidade. No presente caso, a Corte de origem considerou "não apenas a confissão extrajudicial, mas o relato dos policiais, a quantidade de porções (no total, 7), em local conhecido como ponto de tráfico, escondendo o réu as substâncias em sua boca ao ser avistado pelos policiais, que, cabe destacar, observaram se tratar de indivíduo conhecido nos meios policiais por envolvimento com o comércio de entorpecentes e roubo".<br>Adicionalmente, a sentença de primeiro grau registrou a confissão do réu em fase policial de que "recebeu sete enppendorfs de substancia aparentando ser cocaína, sendo que seis seria para venda e um como pagamento", e que o ponto de tráfico e o destino do produto da venda pertenciam a indivíduos conhecidos como "REX" e "DEVAN". Tais elementos, em conjunto, demonstram a inequívoca finalidade de tráfico, tornando descabida a desclassificação para porte para consumo próprio.<br>Entretanto, cabe a desclassificação da conduta.<br>Destaco, preliminarmente, não se admitir em habeas corpus que se proceda ao revolvimento do material fático-probatório, visto que se trata de via incompatível com a realização de dilação probatória. Não por outra razão, advertiu o Supremo Tribunal Federal que "pedido de absolvição não cabe no âmbito do processo de habeas corpus, quando dependa de reexame da prova" (RHC n. 83.231/SP, relator Ministro Cezar Peluso, Segunda Turma, julgado em 2/6/2009, DJe-118, divulgado em 25/6/2009, publicado em 26/6/2009, Ement. VOL-02366-01 PP-00148).<br>Ainda nesse sentido:<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO POR CAUTELARES DIVERSAS. INSUFICIÊNCIA E INADEQUAÇÃO. EXCESSO DE PRAZO PARA O ENCERRAMENTO DO FEITO. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA.<br>1. Não é possível, na via estreita do habeas corpus, examinar a tese defensiva de ausência de elementos indicativos do envolvimento do paciente na conduta ilícita, por demandar ampla dilação probatória, pois o decisum proferido pelo Juízo de primeiro grau relata atuação conjunta entre o acusado e o adolescente.<br> .. <br>5. Ordem denegada.<br>(HC n. 500.438/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/5/2019, DJe 27/5/2019.)<br>Entretanto, tal vedação não implica a impossibilidade de se examinar a fundamentação contida no ato decisório. Ainda, uma vez constatado que não foram indicados elementos suficientes para a imposição de um decreto condenatório, não há empecilho, mas, ao contrário, exige-se, nesse caso, que seja anulado o ato jurisdicional combatido.<br>Trago, nessa linha, acórdão emanado da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, de minha relatoria, em que foi afastada a condenação em habeas corpus tendo em vista a fundamentação deficiente do decreto condenatório:<br>HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NULIDADE DA SENTENÇA. CONDENAÇÃO FUNDADA APENAS NO DEPOIMENTO DE CORRÉU PRESTADO NA FASE POLICIAL. AUSÊNCIA DE CONFIRMAÇÃO EM JUÍZO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.<br>1. O art. 155 do Código de Processo Penal não vedou, de forma absoluta, a utilização das informações coletadas na fase policial na formação do convencimento do juiz. Ao contrário, permite que elementos informativos possam servir de fundamento à decisão condenatória, desde que existam, também, provas produzidas em contraditório judicial. Assim, para concluir acerca da veracidade dos fatos narrados na denúncia, o sentenciante pode utilizar tanto os elementos de prova - produzidos em contraditório - como os de informação, coletados durante a investigação. Apenas lhe é vedado valer-se exclusivamente dos dados informativos obtidos durante a fase policial. Precedentes.<br>2. Na espécie, da análise da fundamentação apresentada pelas instâncias de origem, é possível concluir que a condenação do paciente se lastreou exclusivamente em elementos colhidos na fase policial, tendo em vista que o único dado a apontar a participação do paciente no crime descrito na denúncia é o depoimento extrajudicial do corréu, morto em confronto com a polícia antes de realizada a audiência de instrução, debates e julgamento. Os demais elementos apresentados pelas instâncias ordinárias são insuficientes a embasar o édito condenatório, pois as vítimas e testemunhas arroladas no processo não reconheceram o paciente como autor do crime patrimonial. Embora os depoimentos prestados em contraditório assinalem que o delito fora praticado por dois agentes, nenhum deles confirmou a participação do paciente na empreitada criminosa. Em conclusão, não há menção expressa na sentença condenatória de depoimentos colhidos em juízo que confirmaram a efetiva participação do paciente nos fatos descritos na incoativa.<br>3. Ordem concedida para reconhecer a nulidade da sentença condenatória, porquanto lastreada apenas em elementos informativos, com a consequente absolvição do paciente, na forma do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.<br>(HC n. 430.813/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 23/8/2018, DJe 4/9/2018.)<br>Em outras palavras, o exame da configuração do constrangimento ilegal suscitado pelo impetrante, desde que não reclame incursão no acervo probatório, é autorizado na via angusta do habeas corpus.<br>No caso, o exame da pretensão defensiva reclama somente o exame dos fundamentos constantes dos atos decisórios emanados da instância ordinária.<br>Estabelecidas essas premissas, verifico que não foram indicadas provas suficientes para a imposição de condenação ao paciente como incurso no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, conforme passo a demonstrar.<br>Não custa enfatizar que o Processo Penal Brasileiro, em atenção ao que dispõe a Constituição Federal, possui nítido caráter democrático e deve ser aplicado sempre tendo como norte a efetivação dos direitos e garantias fundamentais.<br>Assim, para a imposição de uma condenação criminal, faz-se necessário que seja prolatada uma sentença, após regular instrução probatória, na qual haja a indicação expressa de provas suficientes acerca da comprovação da autoria e da materialidade do delito, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal.<br>Insta salientar, ainda, que a avaliação do acervo probatório deve ser orientada pelo princípio do favor rei. Ou seja, remanescendo dúvida sobre a responsabilidade penal do acusado, imperiosa será a sua absolvição, visto que sobre a acusação recai o inafastável ônus de provar o que foi veiculado na denúncia.<br>Isso, porque decorre de referido princípio a regra probatória consubstanciada no in dubio pro reo, que cabe ser aqui invocada, pois, a meu juízo, não foi comprovada a prática pelo pac iente do crime de tráfico de entorpecentes.<br>In casu, como transcrito acima, o único elemento utilizado para justificar a condenação, além da apreensão da droga em poder do paciente, no ato da prisão em flagrante, foi o depoimento prestado em juízo pelos policiais que a efetuaram, o que deve ser analisado cum grano salis ante o princípio do in dubio pro reo e a necessidade de maior densidade probatória para a condenação, dado que demanda certeza beyond any reasonable doubt, o que não se satisfaz apenas com os elementos acima elencados.<br>Nesse mesmo sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS CONCLUSIVAS ACERCA DO NARCOTRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. É entendimento pacífico da jurisprudência - tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a pretensão de desclassificação de um delito em habeas corpus exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, na via mandamental, de cognição sumária.<br>2. No caso, o réu não foi flagrado ou observado em ação de comercialização da droga, expondo à venda, entregando ou fornecendo substâncias entorpecentes a consumo de terceiros. Também não foi apreendido com ele nenhum outro objeto (por exemplo, balança etc) indicativo de que as drogas (10,1 g de maconha e 17 g de crack) encontradas com ele pudessem ser destinadas ao tráfico.<br>3. Nada impede que um portador de 10,1 g de maconha e 17 g de crack, a depender das peculiaridades do caso concreto, seja um traficante, travestido de usuário, ocasião em que, "desmascarado" pelas provas efetivamente produzidas ao longo da instrução criminal, deverá ser assim condenado. No entanto, na espécie ora em análise, a apreensão de apenas essa quantidade de drogas e a ausência de diligências investigatórias que apontem, de maneira inequívoca, para a narcotraficância evidenciam ser totalmente descabida a condenação pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, o que conduz à desclassificação da conduta imputada ao recorrido para o delito de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006).<br>4. Especificamente no caso dos autos, a conclusão pela desclassificação da conduta imputada ao réu não demanda o revolvimento aprofundado de matéria fático-probatória, procedimento vedado em habeas corpus. O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos que já estão delineados nos autos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias ordinárias para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas.<br>5 . Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 870.796/ES, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024, grifei)<br>RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). EXCEPCIONAL AFASTAMENTO DA IMPUTAÇÃO MINISTERIAL (ART. 33 DA LEI DE DROGAS). DESCLASSIFICAÇÃO. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. EXTINTA A PUNIBILIDADE, DE OFÍCIO.<br>1. Na distribuição estática do ônus da prova, no processo penal, compete ao Ministério Público provar os elementos do fato típico e, na hipótese em apreço, não se pode concluir pela prática do crime de tráfico de drogas somente com base na quantidade de entorpecente apreendido na posse do Recorrente - 4,850g de cocaína -, muito menos nas declarações no sentido de que existiriam "denúncias apontando o acusado como traficante" (noticia criminis inqualificada), ou que ele teria demonstrado "inquietação incomum ao se deparar com a viatura policial, em área conhecida pelo comércio de entorpecentes".<br>Vale dizer, o juízo condenatório é de certeza, não pode ser substituído por juízo de probabilidade. Precedentes do STJ.<br>2. No caso, a condenação está lastreada em depoimentos de policiais que, por sua vez, além de narrarem as insuficientes circunstâncias em que ocorreu o flagrante, reportaram apenas ao conteúdo de denúncias anônimas de que o Recorrente exerceria o tráfico.<br>3. Concluir que as instâncias ordinárias não se valeram do melhor direito na condenação do Recorrente não implica reavaliar fatos e provas, mas apenas reconhecer que, no caso, não estão descritos os elementos do tipo do art. 33 da Lei de Drogas. No sistema acusatório, repita-se, constitui ônus estatal demonstrar de forma inequívoca a configuração do fato típico.<br>4. Nos termos do art. 30 da Lei n. 11.343/2006, tratando-se do delito de posse de drogas para consumo próprio, " p rescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas". E, sendo o Recorrente à época dos fatos, menor de 21 anos, deve tal prazo ser contado pela metade, nos termos do art. 115 do Código Penal, perfazendo-se, na hipótese, em 1 (um) ano, razão pela qual, de ofício, declaro a prescrição da pretensão punitiva estatal. No caso, entre a data do recebimento da denúncia - 12/06/2018 - e a data do acórdão condenatório - 25/06/2019 -, transcorreu lapso temporal superior a 1 (um) ano e, por consequência, consumou-se a prescrição.<br>5. Recurso especial provido para desclassificar a conduta imputada ao Recorrente para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 e, de ofício, é declarada a extinção da punibilidade, em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal, nos termos dos arts. 107, inciso IV, e 115, ambos do Código Penal, c.c. o art. 30 da Lei n. 11.343/2006.<br>(REsp n. 1.915.287/PA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 30/9/2021, grifei)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO. ORDEM CONCEDIDA<br>I. Caso em exame<br>1. Habeas corpus impetrado para discutir a tipicidade da conduta pela qual o paciente foi condenado, questionando se se amolda ao crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006) ou ao crime de posse para consumo próprio (art. 28 da Lei n. 11.343/2006). A condenação baseou-se na apreensão de 57,84 gramas de maconha e depoimentos de policiais.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em determinar se a conduta do paciente se enquadra no tipo penal de tráfico de drogas ou de posse para consumo próprio, considerando a quantidade de droga apreendida e a ausência de elementos concretos de traficância.<br>III. Razões de decidir<br>3. A revaloração das provas não permite afirmar com segurança que a droga apreendida era destinada à venda.<br>4. A quantidade de droga apreendida (57,84 gramas de maconha) não é suficiente para caracterizar tráfico, conforme jurisprudência.<br>5. Aplicação do princípio do in dubio pro reo, prevalecendo a alegação de uso pessoal.<br>IV. HABEAS CORPUS CONCEDIDO PARA DESCLASSIFICAR A CONDUTA DO PACIENTE PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006 E DETERMNAR QUE AS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS DO ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS LHE SEJAM APLICADAS PELO JUÍZO DE ORIGEM.<br>(HC n. 869.005/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 22/1/2025.)<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. POSSIBILIDADE. EXCEPCIONALIDADE DO CASO DOS AUTOS. ORDEM CONCEDIDA.<br>1. No processo penal brasileiro, em razão do sistema da persuasão racional, o juiz forma sua convicção "pela livre apreciação da prova" (art. 155 do CPP), o que o autoriza a, observadas as limitações processuais e éticas que informam o sistema de justiça criminal, decidir livremente a causa e todas as questões a ela relativas, mediante a devida e suficiente fundamentação.<br>2. A Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976).<br>3. O alargamento da consideração sobre quem deve ser considerado traficante acaba levando à indevida inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado, de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais.<br>4. Na espécie em julgamento, em que pese a existência de condenações, antigas no tempo, pela prática de delitos da mesma natureza em desfavor do acusado, em nenhum momento foi ele surpreendido comercializando, expondo à venda, entregando ou fornecendo drogas a consumo de terceiros. Também não há nenhuma referência a prévio monitoramento de suas atividades, a fim de eventualmente comprovar a alegação do Ministério Público de que "estava comercializando entorpecentes na Praça Jardim Oriente, local amplamente conhecido como ponto de venda de entorpecentes".<br>5. Considerada a ínfima quantidade de droga apreendida (0,4 g de crack) e a afirmação do réu, em juízo, de que a substância apreendida seria para seu próprio consumo, opera-se a desclassificação da conduta a ele imputada, em respeito à regra de juízo, basilar ao processo moderno e derivada do princípio do favor rei e da presunção de inocência, de que a dúvida relevante em um processo penal resolve-se a favor do imputado.<br>6. Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza, além de qualquer dúvida razoável (beyond a reasonable doubt), pode lastrear uma condenação. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa decorra de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas.<br>7. Por tal motivo, não se pode transferir ao acusado a prova daquilo que o Ministério Público afirma na imputação original e, no ponto, não se pode depreender a prática do crime mais grave  tráfico de drogas  tão somente a partir da apreensão de droga em poder do acusado ou de seu passado criminógeno. Salvo em casos de quantidades mais expressivas, ou quando afastada peremptoriamente a possibilidade de que a droga seja usada para consumo próprio do agente  e a instância de origem não afastou essa hipótese  , cumpre ao titular da ação penal comprovar, mediante o contraditório judicial, os fatos articulados na inicial acusatória, o que, no entanto, não ocorreu, como se depreende da leitura da sentença e do acórdão.<br>8. É de considerar-se, outrossim, que do Ministério Público, instituição que, acima de tudo, se caracteriza pela função fiscalizatória do direito (custos iuris), espera-se  mormente ante a necessidade de direcionar seus limitados recursos e esforços institucionais com equilibrada ponderação  uma atuação funcional imbuída da percepção de que o Direito Penal é o meio mais contundente de que dispõe o Estado para manter um grau de controle sobre o desvio do comportamento humano, e que, por isso mesmo, deve incidir apenas nos estritos limites de sua necessidade, não se mostrando, portanto, racionalmente defensável que a complexidade do atual perfil de atribuições "converta os agentes de execução do Ministério Público em simples "despachantes criminais", ocupados de pleitear meramente o emprego do rigor sistemático de dogmática jurídico-penal, ademais de meros fiscais da aplicação sistemática e anódina da pena." (Paulo César Busato, O papel do Ministério Público no futuro Direito Penal brasileiro. In: Revista de Estudos Criminais. Doutrina Nacional. v. 2, n. 5, p. 105-124).<br>9. Ordem concedida, para cassar o acórdão impugnado e, por conseguinte, restabelecer a sentença que, desclassificando a imputação original, condenou o paciente pela prática do crime previsto no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006 (Processo n. 1501388-12.2020.8.26.0599).<br>(HC n. 681.680/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 29/9/2021.)<br>Contudo, ainda que a palavra dos agentes policiais, como regra, autorize a imposição do decreto condenatório, nota-se que, no caso em exame, as declarações não permitem concluir que o acusado tenha praticado o delito que lhe foi imputado na denúncia.<br>A apreensão da droga - 2g de cocaína (e-STJ fl. 258) -, por si só, insta consignar, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da referida lei.<br>Além disso, não foram localizados petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, material para embalar a droga, etc.), nem visualizados atos típicos de mercancia.<br>O paciente, ao ser inquirido, impende registrar, afirmou ser usuário de drogas (e-STJ fl. 259). E o fato de já ter sido condenado anteriormente por roubo não implica a realização do tipo descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pois o que a evidenciara seriam as circunstâncias da sua prisão, as quais no caso, como registrado, mostram-se insuficientes.<br>Confira-se, no mesmo sentido:<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. POSSIBILIDADE. EXCEPCIONALIDADE DO CASO DOS AUTOS. ORDEM CONCEDIDA.<br>1. No processo penal brasileiro, em razão do sistema da persuasão racional, o juiz forma sua convicção "pela livre apreciação da prova" (art. 155 do CPP), o que o autoriza a, observadas as limitações processuais e éticas que informam o sistema de justiça criminal, decidir livremente a causa e todas as questões a ela relativas, mediante a devida e suficiente fundamentação.<br>2. A Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976).<br>3. O alargamento da consideração sobre quem deve ser considerado traficante acaba levando à indevida inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado, de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais.<br>4. Na espécie em julgamento, em que pese a existência de condenação definitiva anterior por crime da mesma natureza em desfavor do acusado, em nenhum momento foi ele surpreendido comercializando, expondo à venda, entregando ou fornecendo drogas a consumo de terceiros. Também não há nenhuma referência a prévio monitoramento de suas atividades, a fim de eventualmente comprovar a alegação do Ministério Público de que o réu "foi surpreendido trazendo consigo e transportando, para fins de tráfico, 06 (seis) porções de cocaína".<br>5. Considerada a ínfima quantidade de droga apreendida (1,54 gramas de cocaína) e o fato de que o réu, em juízo, negou a traficância, retratando-se da suposta confissão informal realizada perante os policiais militares responsáveis pela sua abordagem, opera-se a desclassificação da conduta a ele imputada, em respeito à regra de juízo, basilar ao processo moderno e derivada do princípio do favor rei e da presunção de inocência, de que a dúvida relevante em um processo penal resolve-se a favor do imputado.<br>6. Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza, além de qualquer dúvida razoável (beyond a reasonable doubt), pode lastrear uma condenação. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa decorra de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas.<br>7. Por tal motivo, não se pode transferir ao acusado a prova daquilo que o Ministério Público afirma na imputação original e, no ponto, não se pode depreender a prática do crime mais grave  tráfico de drogas  tão somente a partir da apreensão de droga em poder do acusado ou de seu passado criminógeno. Salvo em casos de quantidades mais expressivas, ou quando afastada peremptoriamente a possibilidade de que a droga seja usada para consumo próprio do agente  e a instância de origem não afastou essa hipótese  , cumpre ao titular da ação penal comprovar, mediante o contraditório judicial, os fatos articulados na inicial acusatória, o que, no entanto, não ocorreu, como se depreende da leitura da sentença e do acórdão.<br>8. É de considerar-se, outrossim, que do Ministério Público, instituição que, acima de tudo, se caracteriza pela função fiscalizatória do direito (custos iuris), espera-se  mormente ante a necessidade de direcionar seus limitados recursos e esforços institucionais com equilibrada ponderação  uma atuação funcional imbuída da percepção de que o Direito Penal é o meio mais contundente de que dispõe o Estado para manter um grau de controle sobre o desvio do comportamento humano, e que, por isso mesmo, deve incidir apenas nos estritos limites de sua necessidade, não se mostrando, portanto, racionalmente defensável que a complexidade do atual perfil de atribuições "converta os agentes de execução do Ministério Público em simples "despachantes criminais", ocupados de pleitear meramente o emprego do rigor sistemático de dogmática jurídico-penal, ademais de meros fiscais da aplicação sistemática e anódina da pena." (Paulo César Busato, O papel do Ministério Público no futuro Direito Penal brasileiro. In: Revista de Estudos Criminais. Doutrina Nacional. v. 2, n. 5, p. 105-124).<br>9. Ordem concedida, para cassar o acórdão impugnado e, por conseguinte, restabelecer a sentença que, desclassificando a imputação original, condenou o paciente pela prática do crime previsto no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006 (Processo n. 0000013-48.2017.8.26.0569). Fica mantida inalterada a condenação relativa ao cometimento do delito descrito no art. 333 do Código Penal.<br>(HC n. 705.522/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE PROVA DA MERCANCIA ILÍCITA. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O único elemento utilizado para justificar a condenação, além da apreensão da droga, foi o depoimento prestado em juízo pelos policiais que efetuaram a prisão em flagrante, após a apreensão da droga.<br>2. Ainda que a palavra dos agentes policiais, como regra, autorize a imposição do decreto condenatório, nota-se que, no caso em exame, as declarações não permitem concluir que o agravado tenha praticado o delito que lhe foi imputado na denúncia.<br>3. É insuficiente para a demonstração da configuração do tipo inserto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 invocar tão somente as circunstâncias da apreensão e o histórico de envolvimento do agravado com tráfico de entorpecentes, notadamente se considerada a pouca quantidade apreendida e a versão apresentada pelo agravado.<br>4. A condenação pressupõe prova robusta, que indique, sem espaço para dúvida, a existência do crime e a prova de autoria, situação não ocorrente na espécie, em que o Juízo condenatório apoiou-se em uma presunção.<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 857.045/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/3/2025, DJEN de 18/3/2025.)<br>Portanto, esse cenário probatório devidamente delineado nos atos decisórios ora impugnados não permite concluir que o paciente deva ser condenado nos moldes da acusação formulada.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. POSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. EXCEPCIONALIDADE DO CASO DOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. No que diz respeito à impossibilidade de manejo do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, destaca-se inexistir nos autos documento comprobatório do eventual trânsito em julgado do acórdão proferido pelo Tribunal a quo.<br>2. De toda forma, a jurisprudência desta Corte Superior é firme ao asseverar a possibilidade de conhecimento do habeas corpus substitutivo de revisão criminal, sempre que constatada flagrante ilegalidade nos autos, como na hipótese. Precedentes.<br>3. A Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (Lei n. 6.368/1976).<br>4. Na espécie em julgamento, não constam dos autos elementos mínimos capazes de embasar a condenação por tráfico de drogas, haja vista que a quantidade de substância entorpecente apreendida com o acusado não foi expressiva, bem como a ausência de provas concretas sobre a traficância, na medida em que os policiais, que contavam apenas com denúncias anônimas acerca da ocorrência do delito, não presenciaram nenhum ato concreto de mercancia. O réu não foi pego fornecendo nem negociando drogas com terceiros. Também não foi encontrado em poder dele nenhum apetrecho ligado à narcotraficância, tal como balança de precisão ou material para embalar drogas.<br>5. Especificamente no caso dos autos, a conclusão pela desclassificação da conduta imputada ao réu para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória. O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória.<br>Depende, ademais, da definição, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias de origem para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas, vis-à-vis os elementos (subjetivos e objetivos) do tipo penal respectivo.<br>6. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 781.124/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 11/5/2023, grifei.)<br>Ante o exposto, concedo a ordem para desclassificar a conduta para o tipo descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, devendo a instância de origem proceder aos ajustes nas medidas a serem aplicadas.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA