DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de FELIPE MENDES GUIMARAES em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO assim ementado:<br>APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO MAJORADOS PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO, EM CONCURSO MATERIAL (ARTIGOS 33, CAPUT, E 35, AMBOS C/C ARTIGO 40, INCISO IV, TODOS DA LEI 11.343/06, N/F DO ARTIGO 69, DO CP). ACUSADOS QUE SE ASSOCIARAM ENTRE SI E COM INTEGRANTES DA FACÇÃO CRIMINOSA DENOMINADA "TERCEIRO COMANDO PURO" PARA FINS DE TRÁFICO DE DROGAS NO BAIRRO COQUEIROS, EM VOLTA REDONDA/RJ. RÉUS QUE FORAM PRESOS QUANDO TRAZIAM CONSIGO, PARA FINS DE TRÁFICO, 90G (NOVENTA GRAMAS) DE COCAÍNA; 10G (DEZ GRAMAS) DE "SKANK"; 3G (TRÊS GRAMAS) DE "CRACK" E 400 (QUATROCENTOS GRAMAS) DE MACONHA, EMBALADOS PARA A VENDA. NA MESMA OCASIÃO, FORAM TAMBÉM APREENDIDOS DOIS RADIOCOMUNICADORES E UMA PISTOLA CALIBRE 9MM, COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA E DEZ MUNIÇÕES INTACTAS DO MESMO CALIBRE. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PENAS DE 10 (DEZ) ANOS, 09 (NOVE) MESES E 18 (DEZOITO) DIAS DE RECLUSÃO E 1.560 (MIL, QUINHENTOS E SESSENTA) DIAS-MULTA, À RAZÃO UNITÁRIA MÍNIMA, EM REGIME INICIALMENTE FECHADO, PARA AMBOS OS DENUNCIADOS. IRRESIGNAÇÃO DAS DEFESAS. PRETENSÃO À ABSOLVIÇÃO DE AMBOS OS ACUSADOS, POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA QUANTO AO CRIME ASSOCIATIVO. ALTERNATIVAMENTE, BUSCARAM A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28, DA LEI 11.343/06; O AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO; A REVISÃO DA DOSIMETRIA PENAL; A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO; A IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO E A ISENÇÃO AO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA. SEM NENHUMA RAZÃO OS RECORRENTES. A MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E A AUTORIA DE AMBOS OS DELITOS RESTARAM COMPROVADAS. ACUSADOS PRESOS EM FLAGRANTE. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE DEVEM SER AVALIADOS NO CONTEXTO PROBATÓRIO EM QUE ESTÃO INSERIDOS. AGENTES DO ESTADO QUE NÃO PODEM SER IMPEDIDOS DE PRESTAR DEPOIMENTO ACERCA DAS DILIGÊNCIAS QUE PARTICIPAM, A NÃO SER QUANDO PROVADA A PARCIALIDADE OU SUSPEIÇÃO. VALIDADE DO DEPOIMENTO POLICIAL COMO MEIO DE PROVA E SUA SUFICIÊNCIA PARA O EMBASAMENTO DA CONDENAÇÃO. PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS CARACTERIZADA, EM RAZÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO, DA COMPROVADA QUALIDADE E QUANTIDADE DAS DROGAS ARRECADADAS COM OS RÉUS. PRISÃO DOS ACUSADOS OCORRIDA EM ÁREA JÁ CONHECIDA COMO DOMINADA PELA FACÇÃO CRIMINOSA "TERCEIRO COMANDO PURO", ALÉM DA FORMA EM QUE OS ENTORPECENTES, RADIOCOMUNICADORES E ARMA DE FOGO FORAM ENCONTRADOS, AS QUAIS NÃO DEIXAM DÚVIDAS DE QUE AS DROGAS SE DESTINAVAM À MERCANCIA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO IGUALMENTE CARACTERIZADA. APELANTES ASSOCIADOS AO CRIME ORGANIZADO NO BAIRRO COQUEIROS, EM VOLTA REDONDA/RJ, PRESOS NA POSSE DO MATERIAL ENTORPECENTE. O VÍNCULO COM O TRÁFICO LOCAL JAMAIS SERÁ COMPROVADO COM CTPS ASSINADA, CRACHÁ COM FOTOGRAFIA, CONTRACHEQUE DA FACÇÃO CRIMINOSA OU OUTRO ELEMENTO FORMAL, SENDO DEMONSTRADO PELAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS APRESENTADAS NO ATUAR DESVALORADO, NÃO SE TRATANDO DE "TRAFICANTES INDEPENDENTES" OU "FREELANCERS". O DELITO DE ASSOCIAÇÃO É FORMAL, BASTANDO O ÂNIMO ASSOCIATIVO ENTRE OS AGENTES PARA A PRÁTICA DO TRÁFICO DE DROGAS. NÃO MERECE TAMBÉM PROSPERAR A PRETENSÃO DESCLASSIFICATÓRIA PARA O DELITO DE USO. CONDIÇÃO DE DEPENDENTE E/OU USUÁRIO QUE NÃO DESQUALIFICA NEM DESCARACTERIZA A PROVA QUANTO À DESTINAÇÃO DA DROGA À COMERCIALIZAÇÃO. AS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO DENOTAM QUE O ATUAR DESVALORADO DOS APELANTES NÃO SE ADEQUA À CONDUTA TIPIFICADA NO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. O EMPREGO DE ARMA DE FOGO É INCONTESTE. CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE SE INFERE SUA UTILIZAÇÃO DE FORMA COMPARTILHADA, COMO PARTE DO PROCESSO DE INTIMIDAÇÃO DIFUSA OU COLETIVA PARA O SUCESSO DA PRÁTICA DOS DELITOS DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INCABÍVEL A ABSOLVIÇÃO, POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DOSIMETRIA QUE NÃO COMPORTA REPARO. NA PRIMEIRA FASE, A PENA-BASE DO CRIME DE TRÁFICO, EM RELAÇÃO A AMBOS OS ACUSADOS, FOI FIXADA CORRETAMENTE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL, EM 1/5, EM RAZÃO DA QUANTIDADE E DA VARIEDADE DE DROGAS APREENDIDAS. CONTUDO, A PENA INICIAL DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, PARA AMBOS OS RÉUS, FOI ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL, O QUE ORA SE LAMENTA, ANTE A INÉRCIA DO PARQUET. NA ETAPA INTERMEDIÁRIA, AUSENTES CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES OU ATENUANTES GENÉRICAS. NA TERCEIRA FASE, PRESENTE A CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO IV, DA LEI 11.343/06, AS REPRIMENDAS FORAM MAJORADAS EM 1/5. INEXISTENTES CAUSAS DE DIMINUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, DIANTE DA CONDENAÇÃO DOS RÉUS PELO CRIME ASSOCIATIVO. PRECEDENTES DO STJ. AUSENTES OS REQUISITOS DO ARTIGO 44, DO CP. SANÇÕES FINAIS QUE TOTALIZARAM 10 (DEZ) ANOS, 09 (NOVE) MESES E 18 (DEZOITO) DIAS DE RECLUSÃO E 1.560 (MIL, QUINHENTOS E SESSENTA) DIAS-MULTA, À RAZÃO UNITÁRIA MÍNIMA, PARA CADA UM DOS APELANTES. O REGIME INICIAL FECHADO É O ÚNICO ADEQUADO AOS OBJETIVOS RETRIBUTIVO / PREVENTIVO DA REPRIMENDA, ATENDENDO, AINDA, AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 59 E 33, §2º, ALÍNEA "A" E §3º, AMBOS DO CP. O PLEITO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS JUDICIAIS E DEMAIS PEDIDOS RELATIVOS AO CUMPRIMENTO DAS RESPECTIVAS PENAS DEVEM SER DIRECIONADOS AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSOS AOS QUAIS SE NEGA PROVIMENTO.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 10 (dez) anos, 9 (nove) meses e 18 (dezoito) dias, em regime inicialmente fechado, pela prática dos delitos capitulados nos arts. 33, caput, e 35, ambos combinados com o art. 40 da Lei n. 11.343/2006.<br>Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto pleiteia a absolvição do paciente por insuficiência de provas, afirmando que as decisões das instâncias ordinárias ignoraram provas defensivas relevantes e fundamentaram a condenação exclusivamente em relatos policiais sem corroboração externa.<br>Alega que a conduta deve ser desclassificada para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, pois o paciente seria usuário e se dirigiu à localidade para comprar maconha para consumo próprio, conforme comprovantes, conversas, áudios, rotas e depoimento do corréu.<br>Argumenta que deve ser reconhecida a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, não aplicada pelo juízo e pelo tribunal, ressaltando a primariedade e os bons antecedentes do paciente, com consequente redução da pena.<br>Requer, em suma, a absolvição; subsidiariamente, a desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006; e, ainda subsidiariamente, o reconhecimento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com redimensionamento da pena.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar as teses de absolvição ou desclassificação do crime de tráfico de drogas:<br>É certa a prática do crime de tráfico, na hipótese, em razão das circunstâncias do fato, da apreensão das drogas, da comprovada qualidade e quantidade dos entorpecentes arrecadados, conforme Laudo de Exame Definitivo (id. 112551899), assim discriminadas:<br> .. <br>No mesmo sentido, não merece prosperar a pretensão desclassificatória formulada pelos réus para o delito de uso de entorpecentes, pois é evidente que a conduta praticada pelos apelantes se amolda ao tipo penal do artigo 33, caput, da Lei 11.3436/06, destacando, ainda, que os acusados estavam efetivamente comercializando drogas, no bairro Coqueiros, em Volta Redonda/RJ. Ademais, os recorrentes sequer chegaram a aventar tal possibilidade por ocasião da apreensão das substâncias ilícitas, restando firmes e coesos os relatos policiais no sentido de que os entorpecentes apreendidos se destinavam à mercancia ilegal (fls. 74 e 80).<br>Conforme jurisprudência do STJ, "nos termos do art. 28, § 2º, da Lei 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente" (AgRg no HC n. 762.132/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 24.11.2022). Ademais, não é necessária prova da mercancia para a configuração do delito de tráfico de drogas, não precisando ser o agente surpreendido no ato da venda, sendo suficiente que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância (AgRg no HC n. 861.764/PR, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 20.6.2024).<br>Tal entendimento não destoa daquele adotado em repercussão geral no julgamento do Tema n. 506 pelo Supremo Tribunal Federal, que fixou a seguinte tese:<br> .. <br>4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;<br>5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes.<br>Segundo julgados do STJ, a comprovação da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes pode se dar por meio: a) da apreensão de quantidade e/ou variedade considerável de droga; b) da apreensão de petrechos típicos do tráfico, como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico, ainda que a quantidade de drogas não seja tão significativa; c) das circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; d) do modus operandi, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; e) da existência de prévia investigação, de prova oral calcada em depoimentos seguros ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito; f) da confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita; g) dos maus antecedentes do agente, desde que já haja condenação transitada em julgado. Nesse sentido: AgRg no HC n. 910.030/MG, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 21.6.2024; AgRg no HC n. 876.392/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg no HC n. 888.544/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no HC n. 908.683/RS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.6.2024; AgRg no HC n. 914.832/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.6.2024; AgRg no HC n. 856.717/RJ, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg no HC n. 749.758/PA, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 22.11.2022; AgRg no HC n. 839.138/PE, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024.<br>Além disso, é reconhecida a validade dos depoimentos policiais em geral, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada, ainda mais quando corroborados pelo demais elementos de informação e provas produzidas ao longo do processo (AgRg no HC n. 737.535/RJ, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no HC n. 911.442/RO, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 28.5.2024; AgRg no HC n. 914.659/PR, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 894.521/SC, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.6.2024; AgRg no HC n. 854.955/PE, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 27.5.2024; EDcl no HC n. 874.106/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 5.11.2024).<br>Na espécie, pelo trecho do acórdão supra transcrito, verifica-se que a instância de origem, depois de minuciosa análise dos fatos e provas produzidos nos autos, concluiu pela existência de elementos concretos a ensejar a condenação pelo delito de tráfico de drogas, estando, assim, devidamente fundamentado o julgado de origem ao afastar as teses de absolvição ou de desclassificação do delito.<br>Ademais, torna-se inviável a sua modificação pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 823.071/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 897.508/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 911.682/PA, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 860.809/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 22.5.2024); AgRg no HC n. 801.329/RJ, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 28/4/2023.<br>Quanto à tese de absolvição da associação para o tráfico, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação:<br>Igualmente, no âmbito do delito de associação para o tráfico, nada há o que se questionar, uma vez que os réus foram presos em área dominada pela organização criminosa "Terceiro Comando Puro - TCP", no bairro Coqueiros, em Volta Redonda/RJ, e apreendidas em poder de ambos as substâncias entorpecentes (cocaína, maconha e crack), uma arma de fogo municiada e dois radiocomunicadores, não sendo possível que os apelantes estivessem na localidade em questão na posse do farto material recolhido, em companhia de dois outros indivíduos que lograram fugir, sem que fossem associados ao "Terceiro Comando Puro", que controla com extrema violência o comércio ilegal de drogas na região (fl. 76).<br>Verifica-se, assim, que o tribunal de origem concluiu, com base nos elementos concretos apurados nos autos, pela comprovação do delito de associação para o tráfico em razão da existência do vínculo associativo estável e permanente do(a) paciente com outros indivíduos, e a modificação desse entendimento exigira o reexame da prova, inviável na via estreita do Habeas Corpus. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: AgRg no AREsp n. 2.219.774/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 13.6.2024; AgRg no HC n. 891.083/RJ, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024; AgRg no HC n. 753.177/RJ, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.5.2024; AgRg no HC n. 877.835/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024.<br>Ademais, não tendo sido acolhida a tese de absolvição em relação ao delito de associação para o tráfico fica prejudicado o pedido de aplicação da minorante contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 pois, segundo a jurisprudência desta Corte, a condenação pela prática desse crime obsta o reconhecimento de referida benesse, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n. 855.658/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 7.3.2024).<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA