DECISÃO<br>Trata-se de agravo em recurso especial interposto por ALEXANDRO RODRIGUES DA SILVA contra decisão que inadmitiu recurso especial fundamentado na alínea "a" do permissivo constitucional.<br>Na origem, o agravante foi denunciado pela prática do crime de tortura (art. 1º, II, da Lei 9.455/97), por duas vezes, em desfavor de seu filho, então com três anos de idade. A sentença desclassificou a conduta para o crime previsto no art. 232 do Estatuto da Criança e do Adolescente, condenando o réu à pena de sete meses de detenção, em regime aberto, com suspensão condicional, além de absolvê-lo quanto ao segundo fato narrado. A Primeira Turma Criminal do TJDFT negou provimento à apelação da defesa e deu parcial provimento ao recurso ministerial para reconhecer a agravante do art. 61, II, "c", do Código Penal, exasperando a pena para oito meses de detenção. Segue a ementa do acórdão (fls. 470-471):<br>APELAÇÕES CRIMINAIS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA PELO CRIME DE TORTURA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 232 DO ECA EM SENTENÇA E ABSOLVIÇÃO QUANTO AO SEGUNDO FATO. RECURSO DA ACUSAÇÃO. MANUTENÇÃO DA TIPIFICAÇÃO INICIAL. NÃO CABIMENTO. TORTURA-CASTIGO. ELEMENTOS NÃO DEMONSTRADOS. CONDENAÇÃO QUANTO AO SEGUNDO FATO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA ROBUSTA. DOSIMETRIA. AGRAVANTE DO ART. IN DUBIO PRO REO 61, II, "C", DO CÓDIGO PENAL. DISSIMULAÇÃO E RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA. CONFIGURAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO PRIMEIRO FATO. INVIABILIDADE. DOLO EVIDENCIADO. DOSIMETRIA. AGRAVANTE DO ART. 61, II, "F", DO CÓDIGO PENAL. COM O ART. 232 DO ECA. AUSÊNCIA. BIS IN IDEM SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Não demonstrado nos autos, de forma inequívoca, que o acusado praticou a conduta vexatória contra seu filho com o fim específico de aplicar-lhe castigo pessoal ou medida de caráter preventivo e, por outro lado, evidenciado o dolo de submeter a criança a vexame e constrangimento, correta a desclassificação do crime do art. 1º, II, da Lei nº 9455/97, para o do art. 232 do Estatuto da Criança e do Adolescente. 2. Lastreada a segunda narrativa fática no depoimento de informante, ex-companheira do acusado e, de um lado, ausentes firmes elementos aptos a amparar a imputação, mas, de outro, constatados indícios concretos de sua intenção de prejudicar o acusado, impõe-se a absolvição pela suposta conduta praticada em atenção ao . in dubio pro reo 3. Praticada a primeira conduta mediante dissimulação e recurso que impossibilitou a defesa da vítima, em "brincadeira" na qual os pulsos da criança foram amarrados em cabo de vassoura antes de lhe ser puxada a roupa da cintura para baixo, impõe-se o reconhecimento da circunstância agravante do art. 61, II, "c", do Código Penal. 4. Comprovada a materialidade e a autoria delitiva quanto ao art. 232 do ECA, incabível a absolvição do acusado lastreada na ausência de dolo, claramente evidenciado pelas circunstâncias do caso concreto. 5. Submetida a criança sob autoridade do réu a vexame e constrangimento, assim como majorada a pena, pela agravante do art. 61, II, "f", do Código Penal, não com base no abuso de autoridade, mas na prevalência das relações domésticas, não há que se falar em no bis in idem reconhecimento da agravante com o crime do art. 232 do ECA. 6. Apelações conhecidas, não provida a da defesa e parcialmente provida a da acusação.<br>Foi interposto recurso especial alegando violação aos arts. 61, II, "c" e "f", do Código Penal, e 232 do Estatuto da Criança e do Adolescente. O recorrente sustenta que a aplicação cumulativa das agravantes configuraria bis in idem, pois a autoridade é elementar do tipo penal do art. 232 do ECA e a relação familiar já teria sido valorada pela agravante da alínea "e". Quanto à agravante da alínea "c", argumenta ausência dos requisitos da dissimulação ou impossibilidade de defesa. Defende que não se trata de reexame probatório, mas de revaloração jurídica de fatos incontroversos.<br>Após inadmissão do recurso especial na origem, com fundamento na Súmula 7 desta Corte Superior, foi interposto o presente agravo em recurso especial.<br>A Procuradoria-Geral da República opinou pelo provimento do agravo e desprovimento do recurso especial (fls. 579-582).<br>É o relatório. Passo a decidir.<br>Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo. O agravante atacou especificamente o único fundamento da decisão de inadmissibilidade, desenvolvendo tese processual sobre a alegada inaplicabilidade da Súmula 7 desta Corte, sustentando distinção entre revaloração jurídica e reexame fático-probatório, afastando, portanto, o óbice da Súmula 182 deste Tribunal.<br>Passo ao exame de mérito e ao acerto da decisão de inadmissibilidade do REsp na origem.<br>O recorrente aponta violação aos arts. 61, II, "c" e "f", do Código Penal, e 232 do ECA, sustentando que a aplicação da agravante prevista na alínea "f" configuraria bis in idem porque "autoridade" seria elementar do tipo penal do art. 232 do ECA e a relação familiar já teria sido valorada negativamente pela agravante da alínea "e". Quanto à agravante da alínea "c", argumenta ausência de dissimulação ou recurso que impossibilitou a defesa da vítima, pois a conduta teria sido praticada abertamente como brincadeira, tendo sido interrompida quando a criança manifestou desconforto.<br>A questão central consiste em definir se a aplicação cumulativa dessas agravantes na dosimetria configuraria bis in idem ou violação aos dispositivos legais invocados. Ocorre que o exame dessa controvérsia esbarra no óbice da Súmula 7 desta Corte Superior, ausente qualquer postura desarrazoada no julgador, estando correta a decisão de inadmissibilidade. Tanto a sentença quanto o acórdão realizaram minuciosa análise das circunstâncias em que o delito foi praticado.<br>A magistrada de primeiro grau realizou adequada distinção técnica entre elementares do tipo penal e circunstâncias agravantes. Afastou corretamente a agravante relativa à idade da vítima, uma vez que a menoridade já integra a própria estrutura do delito previsto no art. 232 do Estatuto da Criança e do Adolescente, cuja aplicação configuraria evidente bis in idem.<br>Diversamente, aplicou a agravante do prevalecimento de relações domésticas, por constatar que o réu efetivamente se valeu desse contexto para praticar o crime. Crucial ressaltar que essa circunstância não integra as elementares do tipo. O art. 232 do ECA exige apenas que o agente possua autoridade, guarda ou vigilância sobre a vítima - condições que podem existir nos mais variados ambientes, desde escolas e clubes até instituições de acolhimento. A agravante incide quando, além dessa posição de superioridade genérica exigida pelo tipo, o agente aproveita especificamente o ambiente e as dinâmicas das relações domésticas para facilitar ou viabilizar a conduta criminosa.<br>O Tribunal aprofundou essa fundamentação com elementos concretos extraídos dos autos. O crime ocorreu dentro da residência, com o acusado completamente sozinho com a vítima, na ausência da genitora. Esse cenário revela como o contexto doméstico proporcionou isolamento, ausência de testemunhas e controle absoluto sobre a situação, caracterizando o efetivo prevalecimento valorado pela agravante.<br>Quanto à outra agravante reconhecida em segunda instância, o Tribunal identificou que o ato foi praticado sob pretexto de brincadeira, configurando dissimulação, e que amarrar os pulsos da criança em cabo de vassoura eliminou qualquer possibilidade de defesa. Essa conclusão partiu da análise conjugada do elemento subjetivo da conduta e das circunstâncias objetivas, incluindo a confissão parcial e o vídeo produzido pelo próprio réu.<br>A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que não configura bis in idem a utilização de circunstâncias juridicamente distintas na dosimetria da pena.<br>No julgamento do REsp 2.027.794/MS, submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema 1197), esta Corte fixou a seguinte tese:<br>RECURSO ESPECIAL. PROCESSAMENTO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. LESÃO CORPORAL PRATICADA NO ÂMBITO DOMÉSTICO CONTRA A MULHER (ART. 129, § 9º, CP). APLICAÇÃO DA AGRAVANTE GENÉRICA (ART. 61, II, F, CP). POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. MAIOR PUNIÇÃO QUANDO O CRIME É PRATICADO CONTRA A MULHER (GÊNERO FEMININO). 1. Recurso Especial processado sob o regime previsto no art. 543-C, § 2º, do CPC, c/c o art. 3º do CPP, e na Resolução n. 8/2008 do STJ. 2. Não há bis in idem na aplicação da agravante genérica prevista na alínea f do inc. II do art. 61 do Código Penal (CP), em relação ao crime previsto no art. 129, § 9º, do mesmo Código, vez que a agravante objetiva uma sanção punitiva maior quando a conduta criminosa é praticada "com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica" (destaquei), enquanto as elementares do crime de lesão corporal tipificado no art. 129, § 9º, do Código Penal, traz a figura da lesão corporal praticada no espaço doméstico, de coabitação ou de hospitalidade, contra qualquer pessoa independente do gênero, bastando ser ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem o agente conviva ou tenha convivido, ou seja, as elementares do tipo penal não fazem referência ao gênero feminino da vítima, enquanto o que justifica a agravante é essa condição de caráter pessoal (gênero feminino - mulher). 3. A circunstância que agrava a pena é a prática do crime de violência doméstica contra a mulher, enquanto a circunstância elementar do tipo penal do art. 129, § 9º, do Código Penal, não faz nenhuma referência ao gênero feminino, ou seja, a melhor interpretação - segundo o art. 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - é aquela que atende a função social da Lei, e, por isso, deve-se punir mais a lesão corporal contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, se a vítima for mulher (gênero feminino), haja vista a necessária aplicação da agravante genérica (art. 61, inc. II, alínea f, do CP). 4. Recurso especial representativo da controvérsia provido, para, no caso concreto, restabelecer a sentença condenatória que, na segunda fase da dosimetria, aplicou a agravante do art. 61, inc. II, alínea f, do Código Penal, fixando a pena privativa de liberdade final em 4 meses e 20 dias de detenção, em regime inicial aberto; e, assentar, sob o rito do art. 543-C do CPC a seguinte TESE: "A aplicação da agravante do art. 61, inc. II, alínea f, do Código Penal (CP), em conjunto com as disposições da Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006), não configura bis in idem". (REsp n. 2.027.794/MS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Terceira Seção, julgado em 12/6/2024, DJe de 24/6/2024.)<br>A ratio decidendi desse precedente aplica-se integralmente ao presente caso. Assim como no art. 129, § 9º do Código Penal a elementar refere-se ao âmbito doméstico independentemente do gênero da vítima, no art. 232 do ECA a elementar exige apenas autoridade, guarda ou vigilância sobre a criança ou adolescente, sem qualquer referência ao aproveitamento concreto do contexto doméstico. A agravante da alínea "f" incide justamente quando o agente se vale dessa circunstância adicional - o ambiente doméstico facilitador - para praticar o crime.<br>Posteriormente, no julgamento do REsp 2.038.833/MG (Tema 1215), também sob o rito dos recursos repetitivos, esta Corte reforçou esse entendimento ao fixar a tese:<br>RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. APLICAÇÃO SIMULTÂNEA DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, "F", E DA MAJORANTE DO ART. 226, II, AMBA S DO CÓDIGO PENAL - CP. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESES DE INCIDÊNCIA DISTINTAS. EXCEÇÃO QUANDO VERIFICADA APENAS RELAÇÃO DE AUTORIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. RELAÇÕES DOMÉSTICAS E CRIME PRATICADO POR ASCENDENTE. FIGURAS AUTÔNOMAS. FIXAÇÃO DA TESE. 1. A causa de aumento do art. 226, II, do Código Penal - CP prevê que as penas dos delitos previstos no Título VI - crimes contra a dignidade sexual - serão aumentadas da metade nas hipóteses em que o agente possui autoridade sobre a vítima. Inegável a maior censurabilidade da conduta praticada por quem teria o dever de proteção e vigilância da vítima, além de ser condição apta a facilitar a prática do crime e a dificultar a sua descoberta. De outro lado, a agravante genérica do art. 61, II, "f", do CP tem por finalidade punir mais severamente o agente que pratica o crime "com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica". 2. Constata-se que o único ponto de intersecção entre os dois dispositivos em análise é o atinente à existência de relação de autoridade. Na hipótese da majorante, o legislador previu cláusula casuística, na qual trouxe algumas situações em que o agente exerce naturalmente autoridade sobre a vítima, seguida de cláusula genérica, para abarcar outras situações não previstas expressamente no texto legal. No caso da agravante genérica, previu-se que a circunstância de o crime ser cometido com abuso de autoridade sempre agrava a pena. Nessa hipótese, revela-se evidente a sobreposição de situações. 3. Contudo, nos demais casos do art. 61, II, "f", do CP, a conclusão deve ser distinta. Isso porque a circunstância de o agente cometer o crime prevalecendo-se das relações domésticas, de coabitação, de hospitalidade ou com violência contra a mulher na forma da lei específica não pressupõe, tampouco exige, qualquer relação de autoridade entre o agente e a vítima. Da mesma forma, o agente pode possuir autoridade sobre a vítima, sem, contudo, incidir, necessariamente, em alguma dessas circunstâncias que agravam a pena. 4. Portanto, se o agente, além de possuir relação de autoridade sobre a vítima, praticar o crime em alguma dessas situações, deve ser aplicada a agravante do art. 61, II, "f", do CP, em conjunto com a majorante do art. 226, II, do CP. A aplicação simultânea da agravante genérica e da causa de aumento de pena, nessas hipóteses, não representa uma dupla valoração da mesma circunstância, não sendo possível falar em violação ao princípio do ne bis in idem. Se, do contrário, existir apenas a circunstância de ter o agente autoridade sobre a vítima, deve ser aplicada somente a causa de aumento dos crimes contra a dignidade sexual, diante de sua especialidade em relação à agravante. 5. Destaca-se que a jurisprudência deste Sodalício, já há muito, posiciona-se neste sentido, conforme precedentes de ambas as Turmas da Terceira Seção (e.g.: HC n. 353.500/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 13/9/2016, DJe de 20/9/2016; HC n. 336.120/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/4/2017, DJe de 25/4/2017). 6. No caso concreto, o Tribunal a quo decotou a circunstância agravante por entender que a sua aplicação simultânea com a majorante específica do art. 226, II, do CP configuraria bis in idem, pois o mesmo fato - relação doméstica e parentesco - teria sido valorado negativamente duas vezes. Contudo, a circunstância de o crime ser cometido com prevalência das relações domésticas não se confunde com a relação de autoridade (ascendência) que o acusado possui sobre a vítima, razão pela qual inexiste bis in idem no caso concreto. 7. Recurso especial ministerial provido a fim de restabelecer a agravante genérica prevista no art. 61, II, "f", do CP, e, consequentemente, restabelecer a reprimenda imposta na sentença condenatória. Fixada a seguinte tese: nos crimes contra a dignidade sexual, não configura bis in idem a aplicação simultânea da agravante genérica do art. 61, II, "f", e da majorante específica do art. 226, II, ambos do Código Penal, salvo quando presente apenas a relação de autoridade do agente sobre a vítima, hipótese na qual deve ser aplicada tão somente a causa de aumento. (REsp n. 2.038.833/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 13/11/2024, DJe de 18/11/2024.)<br>O precedente enfatizou expressamente que o prevalecimento de relações domésticas não se confunde com a mera relação de autoridade que o acusado possui sobre a vítima, tratando-se de circunstâncias juridicamente distintas passíveis de valoração autônoma.<br>Essa distinção aplica-se perfeitamente ao caso concreto. As instâncias ordinárias separaram adequadamente a autoridade parental, elementar do tipo previsto no art. 232 do ECA, do aproveitamento do contexto doméstico como agravante, demonstrando que o réu praticou o delito dentro da residência, sozinho com o filho, valendo-se dessa situação facilitadora que transcende a mera existência de autoridade paterna.<br>Alterar as conclusões alcançadas pelas instâncias ordinárias quanto à configuração das agravantes demandaria necessário reexame do elemento subjetivo da conduta, das circunstâncias concretas e do contexto fático valorado, providência vedada pela Súmula 7 desta Corte. A dosimetria constitui atividade discricionária do magistrado, vinculada aos elementos de convicção sobre as circunstâncias do crime. Conforme jurisprudência pacífica, a individualização da pena opera dentro de parâmetros legalmente cominados, sendo permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção aplicável após exame motivado dos elementos do delito, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle de legalidade e constitucionalidade. Neste sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NÃO CONHECEU DO WRIT. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PATAMAR DE AUMENTO. FRAÇÃO DE 1/8 SOBRE A DIFERENÇA ENTRE AS PENAS MÍNIMAS E MÁXIMAS COMINADAS AO DELITO PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVADA. CRITÉRIO PROPORCIONAL. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.<br>2. A legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento de uma circunstância judicial desfavorável, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Precedentes.<br> .. <br>4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 626.723/AL, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020).<br>A dosimetria aplicada revela-se razoável e proporcional: pena-base fixada no mínimo legal, acrescida de um terço na segunda fa se pela incidência de duas agravantes após compensação com a atenuante da confissão, resultando em pena final de oito meses de detenção em regime aberto com suspensão condicional. Não se identifica ilegalidade ou arbitrariedade.<br>A pretensão recursal busca, em verdade, que esta Corte reinterprete o elemento subjetivo da dissimulação e reavalie o contexto fático das relações domésticas, providência que extrapola os limites do controle de legalidade próprio do recurso especial. Rever tais conclusões implicaria substituir a valoração probatória realizada pelas instâncias ordinárias, competência que não se insere no âmbito das Cortes Superiores quando as decisões estão fundamentadas, dentro da razoabilidade e isentas de arbitrariedade.<br>Ante o exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial.<br>EMENTA