DECISÃO<br>Trata-se  de  habeas  corpus  sem  pedido  de  liminar  impetrado  em  favor  de  SIDNEI  CAMPANHARO  em  que  se  aponta  como  autoridade  coatora  o  TRIBUNAL  DE  JUSTIÇA  DO  ESTADO  DE  SANTA  CATARINA  (Apelação  Criminal  n.  5022311-54.2024.8.24.0020).<br>Depreende-se  dos  autos  que  o  paciente  foi  condenado,  por  meio  de  sentença  prolatada  aos  27/2/2025,  à  pena  de  5  anos,  10  meses  e  24  dias  de  reclusão,  no  regime  inicial  fechado,  pela  prática,  no  dia  21/8/2024,  dos  crimes  previstos  nos  arts.  155,  §  4º,  incisos  I  e  IV,  e  311,  caput  e  §  2º,  inciso  III,  ambos  do  Código  Penal,  em  concurso  material  (e-STJ  fls.  388/401).<br>Aos  18/9/2025,  a  Corte  local  negou  provimento  ao  apelo  defensivo  e  deu  provimento  à  apelação  ministerial,  em  acórdão  assim  ementado  (e-STJ  fl.  62):<br>APELAÇÕES  CRIMINAIS.  CRIME  CONTRA  O  PATRIMÔNIO.  FURTO  DUPLAMENTE  QUALIFICADO  PELO  ROMPIMENTO  DE  OBSTÁCULO  E  CONCURSO  DE  AGENTES,  PRATICADO  DURANTE  O  REPOUSO  NOTURNO  (ART.  155,  §  1º  E  §  4º,  INCS.  I  E  IV,  DO  CP).  ADULTERAÇÃO  DE  PLACA  DE  IDENTIFICAÇÃO  DE  VEÍCULO  (ART.  311,  CAPUT  E  §  2º,  INC.  III,  DO  CP).  SENTENÇA  CONDENATÓRIA.  RECURSO  DA  DEFESA.  ABSOLVIÇÃO  QUANTO  A  AMBOS  OS  CRIMES.  IMPOSSIBILIDADE.  MATERIALIDADE,  AUTORIA  E  DOLO  DE  AMBOS  OS  DELITOS  DEVIDAMENTE  DEMONSTRADOS.  CONDENAÇÃO  MANTIDA.  DESCLASSIFICAÇÃO  DE  FURTO  PARA  RECEPTAÇÃO.  AUTORIA  DA  SUBTRAÇÃO  COMPROVADA.  TESE  AFASTADA.  AFASTAMENTO  DA  QUALIFICADORA  DO  INC.  I  DO  §  4º.  DO  ART.  155  DO  CP.  ROMPIMENTO  DE  OBSTÁCULO  COMPROVADO  PELA  CONFISSÃO  EXTRAJUDICIAL  DO  APELANTE,  CORROBORADA  PELAS  PALAVRAS  DA  VÍTIMA,  TANTO  NA  DELEGACIA  QUANTO  EM  JUÍZO.  EXCLUSÃO  DA  MAJORANTE  DO  REPOUSO  NOTURNO.  MIGRAÇÃO  PARA  A  PRIMEIRA  FASE  DA  DOSIMETRIA.  PRECENDENTES  DESTE  TRIBUNAL  E  DO  STJ.  POSSIBILIDADE.  RECURSO  DO  MINISTÉRIO  PÚBLICO.  INDENIZAÇÃO  PELOS  DANOS  MATERIAIS.  PLEITO  CONTIDO  NA  DENÚNCIA.  DESNECESSIDADE  DE  REPETIR  O  PEDIDO  EM  ALEGAÇÕES  FINAIS.  ACOLHIMENTO.  RECURSOS  CONHECIDOS.  APELO  DA  DEFESA  DESPROVIDO.  RECURSO  DA  ACUSAÇÃO  PROVIDO.  <br>Daí  o  presente  writ,  impetrado  aos  26/9/2025,  no  qual  alega  a  defesa  que  o  paciente  sofre  constrangimento  ilegal  decorrente  da  equivocada  dosimetria  da  reprimenda  que  lhe  foi  aplicada.  <br>Alega  que  houve  indevida  exasperação  da  pena-base  em  razão  do  deslocamento  da  causa  de  aumento  do  repouso  noturno,  sem  fundamentação  concreta.<br>Sustenta  que  a  qualificadora  do  arrombamento  de  obstáculo  foi  aplicada  sem  a  devida  comprovação  por  laudo  pericial  e  sem  a  apresentação  de  justificativa  idônea  para  a  não  realização  do  exame.  <br>Requer  a  concessão  de  ofício  da  ordem  para  que  sejam  afastados  a  qualificadora  do  rompimento  de  obstáculo  e  o  repouso  noturno  das  circunstâncias  do  delito.<br>É  o  relatório.  Decido.  <br>A  jurisprudência  do  Superior  Tribunal  de  Justiça  é  uníssona  no  sentido  de  que  não  cabe  a  utilização  de  habeas  corpus  como  sucedâneo  de  recurso  próprio  ou  de  revisão  criminal,  sob  pena  de  desvirtuamento  do  objeto  ínsito  ao  remédio  heroico,  qual  seja,  o  de  prevenir  ou  remediar  lesão  ou  ameaça  de  lesão  ao  direito  de  locomoção.<br>Nesse  sentido:<br>PROCESSO  PENAL.  AGRAVO  REGIMENTAL  NO  HABEAS  CORPUS.  ..  MANDAMUS  IMPETRADO  CONCOMITANTEMENTE  COM  RECURSO  ESPECIAL  INTERPOSTO  NA  ORIGEM.  VIOLAÇÃO  AO  PRINCÍPIO  DA  UNIRRECORRIBILIDADE.  ..  AGRAVO  REGIMENTAL  DESPROVIDO.<br> ..  2.  Não  se  conhece  de  habeas  corpus  impetrado  concomitantemente  com  o  recurso  especial,  sob  pena  de  subversão  do  sistema  recursal  e  de  violação  ao  princípio  da  unirrecorribilidade  das  decisões  judiciais.<br> ..  (AgRg  no  HC  n.  904.330/PR,  relator  Ministro  Joel  Ilan  Paciornik,  Quinta  Turma,  julgado  em  2/9/2024,  DJe  de  5/9/2024.)<br>AGRAVO  REGIMENTAL  NO  HABEAS  CORPUS.  WRIT  SUBSTITUTIVO  DE  RECURSO  ESPECIAL,  IMPETRADO  QUANDO  O  PRAZO  PARA  A  INTERPOSIÇÃO  DA  VIA  RECURSAL  CABÍVEL  NA  CAUSA  PRINCIPAL  AINDA  NÃO  HAVIA  FLUÍDO.  INADEQUAÇÃO  DO  PRESENTE  REMÉDIO.  PRECEDENTES.  NÃO  CABIMENTO  DE  CONCESSÃO  DA  ORDEM  DE  OFÍCIO.  PETIÇÃO  INICIAL  INDEFERIDA  LIMINARMENTE.  AGRAVO  REGIMENTAL  DESPROVIDO.  <br>1.  É  incognoscível,  ordinariamente,  o  habeas  corpus  impetrado  quando  em  curso  o  prazo  para  interposição  do  recurso  cabível.  O  recurso  especial  defensivo,  interposto,  na  origem,  após  a  prolação  da  decisão  agravada,  apenas  reforça  o  óbice  à  cognição  do  pedido  veiculado  neste  feito  autônomo.  <br> ..  (AgRg  no  HC  n.  834.221/DF,  relatora  Ministra  Laurita  Vaz,  Sexta  Turma,  julgado  em  18/9/2023,  DJe  de  25/9/2023.)<br>PENAL  E  PROCESSUAL  PENAL.  AGRAVO  REGIMENTAL  NO  "HABEAS  CORPUS".  ORGANIZAÇÃO  CRIMINOSA.  DOSIMETRIA.  INEXISTÊNCIA  DE  ILICITUDE  FLAGRANTE.  RECURSO  NÃO  PROVIDO.<br>1.  A  Terceira  Seção  desta  Corte,  seguindo  entendimento  firmado  pela  Primeira  Turma  do  Supremo  Tribunal  Federal,  sedimentou  orientação  no  sentido  de  não  admitir  habeas  corpus  em  substituição  a  recurso  próprio  ou  a  revisão  criminal,  situação  que  impede  o  conhecimento  da  impetração,  ressalvados  casos  excepcionais  em  que  se  verifica  flagrante  ilegalidade  apta  a  gerar  constrangimento  ilegal.<br> ..  (AgRg  no  HC  n.  921.445/MS,  relatora  Ministra  Daniela  Teixeira,  Quinta  Turma,  julgado  em  3/9/2024,  DJe  de  6/9/2024.)<br>AGRAVO  REGIMENTAL  NO  HABEAS  CORPUS.  TRÁFICO  DE  DROGAS.  ABSOLVIÇÃO.  APLICAÇÃO  DO  IN  DUBIO  PRO  REO.  CONCESSÃO  DE  HABEAS  CORPUS  DE  OFÍCIO.  POSSIBILIDADE.  AGRAVO  REGIMENTAL  IMPROVIDO.<br> ..  4.  "Firmou-se  nesta  Corte  o  entendimento  de  que  " n ão  deve  ser  conhecido  o  writ  que  se  volta  contra  acórdão  condenatório  já  transitado  em  julgado,  manejado  como  substitutivo  de  revisão  criminal,  em  hipótese  na  qual  não  houve  inauguração  da  competência  desta  Corte"  (HC  n.  733.751/SP,  relatora  Ministra  Laurita  Vaz,  Sexta  Turma,  julgado  em  12/9/2023,  DJe  de  20/9/2023).  Não  obstante,  em  caso  de  manifesta  ilegalidade,  é  possível  a  concessão  da  ordem  de  ofício,  conforme  preceitua  o  art.  654,  §  2º,  do  Código  de  Processo  Penal"  (AgRg  no  HC  n.  882.773/SP,  relator  Ministro  Jesuíno  Rissato  -  Desembargador  Convocado  do  TJDFT,  Sexta  Turma,  julgado  em  24/6/2024,  DJe  de  26/6/2024).<br> ..  (AgRg  no  HC  n.  907.053/SP,  de  minha  relatoria,  Sexta  Turma,  julgado  em  16/9/2024,  DJe  de  19/9/2024.)<br>Não  se  desconhece  a  orientação  presente  no  art.  647-A,  caput  e  parágrafo  único,  do  Código  de  Processo  Penal,  segundo  a  qual  se  permite  a  qualquer  autoridade  judicial,  no  âmbito  de  sua  competência  jurisdicional  e  quando  verificada  a  presença  de  flagrante  ilegalidade,  a  expedição  de  habeas  corpus  de  ofício  em  vista  de  lesão  ou  ameaça  de  lesão  à  liberdade  de  locomoção.<br>Tal  não  é  a  hipótese  dos  autos  no  que  se  refere  à  incidência  da  qualificadora  do  rompimento  do  obstáculo  (portão  do  local  onde  se  encontrava  o  veículo  furtado),  tendo  em  vista  a  devida  fundamentação,  pelas  origens,  para  a  desnecessidade  de  perícia,  suprida  notadamente  diante  da  confissão  extrajudicial  do  acusado  e  do  depoimento  da  vítima,  dando  conta  de  que  houve  o  efetivo  arrombamento  do  portão  do  pátio  e  a  danificação  do  seu  motor  (e-STJ  fls.  58/59  e  392/393),  o  que  encontra  guarida  na  jurisprudência  desta  Corte  Superior.<br>Sob  esse  prisma,  portanto,  não  vislumbro  o  alegado  constrangimento  ilegal,  cabendo  acrescentar,  ainda,  que  a  desconstituição  dos  fundamentos  adotados  pelas  instâncias  ordinárias  quanto  à  existência  de  provas  suficientes  para  a  incidência  da  qualificadora  do  rompimento  de  obstáculo  demandaria  ampla  incursão  no  acervo  fático-probatório  dos  autos,  tarefa  para  a  qual  não  se  presta  o  habeas  corpus.  <br>Ilustrativamente:<br>PENAL  E  PROCESSUAL  PENAL.  AGRAVO  REGIMENTAL EM  HABEAS  CORPUS.  FURTO  QUALIFICADO.  ALEGAÇÃO DE  SER  INDEVIDA  A  APLICAÇÃO  DA  QUALIFICADORA.  ROMPIMENTO  DE  OBSTÁCULO.  AUSÊNCIA  DE  LAUDO PERICIAL.  PROVA  ORAL  COERENTE,  FIRME  E  CLARA QUANTO  AOS  FATOS.  SUFICIÊNCIA.  REEXAME  DE  FATOS E  PROVAS.  IMPOSSIBILIDADE.  REGIME  ADEQUADO.  PACIENTE  REINCIDENTE.<br>1.  Não  restou  dúvida  de  que  o  crime  de  furto  foi  praticado  mediante  o  rompimento  de  obstáculo,  em  razão  de  um  testemunho  que  foi  feito  de  forma  firme,  coerente  e  sem  dúvida,  pelo  fato  de  ter  o  paciente  arrombado  o  cadeado  da  porta  da  despensa,  o  que  o  possibilitou  furtar  as  ferramentas.<br>2.  Agravo  regimental  improvido. (AgRg  no  HC  n.  787.586/SC,  relator  Ministro  Sebastião  Reis  Júnior,  Sexta  Turma,  julgado  em  12/9/2023,  DJe  de  15/9/2023,  grifei.) <br>Cumpre  destacar  que  "a  revisão  da  dosimetria  da  pena  no  habeas  corpus  somente  é  permitida  nas  hipóteses  de  falta  de  fundamentação  concreta  ou  quando  a  sanção  aplicada  é  notoriamente  desproporcional  e  irrazoável  diante  do  crime  cometido"  (HC  n.  339.769/RJ,  relator  Ministro  Rogerio  Schietti  Cruz,  Sexta  Turma,  julgado  em  21/9/2017,  DJe  de  2/10/2017),  o  que  não  se  verifica  quanto  à  incidência  da  qualificadora  do  rompimento  de  obstáculo.<br>No  entanto,  no  caso,  vislumbra-se  flagrante  ilegalidade  apta  a  ensejar  a  concessão  de  ofício  da  ordem  no  que  se  refere  à  negativação  das  circunstâncias  do  delito,  tendo  em  vista  que  as  instâncias  ordinárias  procederam  à  valoração  do  repouso  noturno  na  pena-base  sem  demonstrar,  concretamente,  a  maior  gravidade  da  conduta  delitiva  em  função  do  horário  em  que  praticado  o  furto,  o  que  é  contrário  ao  entendimento  deste  Sodalício,  que  admite  o  deslocamento  de  tal  elemento  para  a  basilar  apenas  quando  devidamente  registrada  sua  influência  desabonatória  nas  circunstâncias  do  crime.<br>Com  efeito,  a  sentença  condenatória apenas  destacou  que,  "sobre  as  circunstâncias,  por  se  tratar  de  crime  duplamente  qualificado,  aplico  a  teoria  da  migração,  de  modo  que  uma  das  qualificadoras  deve  servir  para  qualificar  o  crime  (concurso  de  agentes)  e  a  outra  (destruição  ou  rompimento  de  obstáculo  à  subtração  da  coisa)  para  majorar  a  pena-base.  Ainda,  deve-se  sopesar  que  o  crime  foi  praticado  durante  o  repouso  noturno,  devendo  a  pena-base  ser  majorada  também  por  esse  motivo"  (e-STJ  fl.  399,  sublinhei),  o  que  foi  mantido  pela  Corte  de  origem,  sem  que  houvesse,  contudo,  a  devida  demonstração  de  que  o  horário  influenciou  para  facilitar  ou  agravar  a  prática  delitiva,  como  se  vê  do  acórdão  impugnado,  in  verbis  (e-STJ  fls.  59/60):<br>5  Do  pedido  de  afastamento  da  exasperação  da  pena-base  <br>A  defesa  alega  que  a  migração  da  majorante  do  repouso  noturno  para  a  primeira  fase  da  dosimetria  da  pena  viola  o  princípio  da  legalidade,  por  não  haver  previsão  legal  para  tanto.  <br>Em  que  pesem  os  argumentos  trazidos  nas  razões  de  recurso,  este  e.  Tribunal  tem  entendido  ser  possível  a  migração  da  majorante  para  a  fase  das  circunstâncias  judiciais,  como  se  infere  dos  seguintes  julgados:<br>APELAÇÃO  CRIMINAL.  DELITOS  DE  FURTO  QUALIFICADO  TENTADO  (ART.  155,  §  4º,  I  E  IV,  C/C  O  ART.  14,  II,  AMBOS  DO  CÓDIGO  PENAL),  CORRUPÇÃO  DE  MENORES  (ART.  244-B  DO  ESTATUTO  DA  CRIANÇA  E  DO  ADOLESCENTE)  E  FURTOS  QUALIFICADOS  (ART.  155,  §  4º,  I  E  IV,  E  ART.  155,  §§  4º,  I  E  IV,  6º,  AMBOS  DO  CÓDIGO  PENAL).  SENTENÇA  CONDENATÓRIA.  RECURSO  DEFENSIVO.  (..)  DOSIMETRIA.  PRIMEIRA  FASE.  CIRCUNSTÂNCIAS  DO  CRIME.  REPOUSO  NOTURNO.  PRETENSO  DECOTE.  FUNDAMENTAÇÃO  IDÔNEA.  TEMA  N.  1.087  DO  SUPERIOR  TRIBUNAL  DE  JUSTIÇA  OBSERVADO  NA  ORIGEM.  CRIME  PRATICADO  DURANTE  A  MADRUGADA.  SUPERIOR  REPROVABILIDADE  DA  AÇÃO  CONSTATADA.  PRECEDENTES.  1  "As  circunstâncias  qualificadoras  do  crime  de  furto  não  podem  coexistir  com  a  causa  especial  de  aumento  de  pena  referente  ao  repouso  noturno,  sem  prejuízo  da  análise  desta  circunstância  na  primeira  fase  da  dosimetria"  (TJSC,  Apelação  Criminal  n.  5070746-  89.2020.8.24.0023,  rel.  Des.  Sérgio  Rizelo,  Segunda  Câmara  Criminal,  j.  em  31/1/2023).  2  "A  situação  de  repouso  está  configurada  quando  presente  a  condição  de  sossego/tranquilidade  do  período  da  noite  (..).  São  irrelevantes  os  fatos  das  vítimas  estarem  ou  não  dormindo  no  momento  do  crime,  ou  o  local  de  sua  ocorrência,  em  estabelecimento  comercial,  via  pública,  residência  desabitada  ou  em  veículos,  bastando  que  o  furto  ocorra,  obrigatoriamente,  à  noite  e  em  situação  de  repouso"  (STJ,  Recurso  Especial  n.  1979989/RS.  rel.  Min.  Joel  Ilan  Paciornik,  j.  em  22/6/2022).  (..)  RECURSO  PARCIALMENTE  CONHECIDO  E  PROVIDO  EM  PARTE.  (TJSC,  APELAÇÃO  CRIMINAL  Nº  5006197-57.2024.8.24.0079,  4ª  Câmara  Criminal,  Desembargador  SIDNEY  ELOY  DALABRIDA,  POR  UNANIMIDADE,  JUNTADO  AOS  AUTOS  EM  21/07/2025)<br>APELAÇÃO  CRIMINAL.  FURTO  DUPLAMENTE  QUALIFICADO  DURANTE  REPOUSO  NOTURNO  (ART.  155,  §§1º  E  4º,  I  E  IV,  DO  CP).  SENTENÇA  CONDENATÓRIA.  RECURSO  DA  DEFESA.  PRELIMINAR.  NULIDADE  POR  CERCEAMENTO  DE  DEFESA.  TESE  AFASTADA.  DEFENSOR  DATIVO  OPORTUNIZADO  A  MANIFESTAR-  SE  NOS  AUTOS,  SEM  CENSURAS.  MÉRITO.  PRETENSÃO  ABSOLUTÓRIA  POR  INSUFICIÊNCIA  PROBATÓRIA.  IMPOSSIBILIDADE.  MATERIALIDADE  E  AUTORIA  DELITIVAS  COMPROVADAS.  PALAVRAS  DA  VÍTIMA,  DA  TESTEMUNHA  E  DO  POLICIAL  EM  CONSONÂNCIA  COM  OS  DEMAIS  ELEMENTOS  PROBATÓRIOS.  MANUTENÇÃO  DO  ÉDITO  CONDENATÓRIO  QUE  SE  IMPÕE.  DOSIMETRIA.  PRIMEIRA  FASE.  PLEITO  DE  FIXAÇÃO  DA  PENA-BASE  NO  MÍNIMO  LEGAL.  TESE  AFASTADA.  TEMA  1087  DO  STJ.  POSSIBILIDADE  DE  MIGRAÇÃO  DA  MAJORANTE  DO  REPOUSO  NOTURNO  PARA  A  PRIMEIRA  FASE  DA  DOSIMETRIA  COMO  CIRCUNSTÂNCIA  JUDICIAL  NEGATIVA.  E  MIGRAÇÃO  DE  UMA  QUALIFICADORA  PARA  A  PRIMEIRA  FASE  DO  CÁLCULO,  ENQUANTO  A  OUTRA  SERVIU  PARA  CONFIGURAR  O  TIPO.  PRÁTICA  ESCORREITA.  PENA  MANTIDA.  (..)  RECURSO  PARCIALMENTE  CONHECIDO  E  DESPROVIDO.  EX  OFFICIO.  FIXAÇÃO  DE  HONORÁRIOS  RECURSAIS.  REMUNERAÇÃO  DEVIDA.  VERBA  HONORÁRIA  QUE  DEVE  SER  FIXADA  DE  ACORDO  COM  OS  PARÂMETROS  DO  ART,  85,  §8º,  DO  CPC  C/C  ART.  3º,  DO  CPP,  OBSERVADOS  OS  LIMITES  ESTABELECIDOS  NA  RESOLUÇÃO  5/2019  CM-TJSC  ATUALIZADA  PELA  RESOLUÇÃO  CM  5/2023.  (TJSC,  APELAÇÃO  CRIMINAL  Nº  5016243-92.2020.8.24.0064,  4ª  Câmara  Criminal,  Desembargador  JOSÉ  EVERALDO  SILVA,  POR  UNANIMIDADE,  JUNTADO  AOS  AUTOS  EM  25/07/2025)<br>Sequer  merece  prosperar  a  tese  de  que  a  sentença  não  fundamentou  a  migração  da  majorante  do  repouso  noturno  para  a  primeira  fase  da  dosimetria,  pois  é  possível  extrair  da  sentença:<br>(..)  Sobre  as  circunstâncias,  por  se  tratar  de  crime  duplamente  qualificado,  aplico  a  teoria  da  migração,  de  modo  que  uma  das  qualificadoras  deve  servir  para  qualificar  o  crime  (concurso  de  agentes)  e  a  outra  (destruição  ou  rompimento  de  obstáculo  à  subtração  da  coisa)  para  majorar  a  pena-base.  Ainda,  deve-se  sopesar  que  o  crime  foi  praticado  durante  o  repouso  noturno,  devendo  a  pena-base  ser  majorada  também  por  esse  motivo.<br>O  Superior  Tribunal  de  Justiça  tem  aceitado  a  migração,  como  se  observa  do  seguinte  julgado:<br>PENAL.  AGRAVO  REGIMENTAL  NO  HABEAS  CORPUS.  FURTO.  QUALIFICADORAS  DE  ARROMBAMENTO  E  ESCALADA  MANTIDAS.  PERÍCIA  INDIRETA.  POSSIBILIDADE.  UTILIZAÇÃO  DE  CAUSA  DE  AUMENTO  DE  PENA  COMO  CIRCUNSTÂNCIA  JUDICAL  DESFAVORÁVEL.  POSSIBILIDADE.  AUSÊNCIA  DE  REFORMATIO  IN  PEJUS.  RECONHECIMENTO  DO  CRIME  CONTINUADO.  IMPOSSIBILIDADE.  HABITUALIDADE  DELITIVA  E  MODUS  OPERANDI  DOS  CRIMES  DIVERSO.  REVOLVIMENTO  FÁTICO-PROBATÓRIO.  INVIÁVEL  NA  ESTREITA  VIA  DO  MANDAMUS.  AGRAVO  REGIMENTAL  DESPROVIDO.  ..  VI  -  Ademais,  "havendo  duas  ou  mais  circunstâncias  qualificadoras,  uma  delas  deverá  ser  utilizada  para  formar  o  tipo  qualificado  e  as  demais  poderão  ser  consideradas  como  circunstâncias  desfavoráveis,  seja  para  agravar  a  pena  na  segunda  etapa  da  dosimetria,  seja  para  elevar  a  pena-base  na  primeira  fase  do  cálculo"  (AgRg  no  HC  n.  583.237/PR,  Quinta  Turma,  Rel.  Min.  João  Otávio  de  Noronha,  DJe  de  3/11/2021,  grifei).  VII  -  In  casu,  verifica-se  que  a  Corte  de  origem  afastou  o  vetor  referente  às  circunstâncias  do  crime,  mantendo  o  mesmo  patamar  de  aumento  realizado  na  sentença  condenatória,  "retificando  o  cálculo  dosimétrico  realizado  sentencialmente,  de  modo  a  migrar  o  repouso  noturno  à  primeira  etapa  de  cálculo  de  todos  os  crimes  pelo  qual  restou  condenado"  (fl.  706).  Portanto,  inexiste  constrangimento  legal  a  ser  sanado  no  caso  dos  autos.  (..)  Agravo  regimental  desprovido.  (AgRg  no  HC  n.  802.748/SC,  relator  Ministro  Messod  Azulay  Neto,  Quinta  Turma,  julgado  em  14/8/2023,  D  Je  de  23/8/2023.)<br>Assim,  nenhum  reparo  a  ser  feito  na  dosimetria  da  pena.<br>Oportuno  dizer  que,  no  julgamento  do  Tema  n.  1.087,  esta  Corte  Superior  fixou  a  tese  que  a  majorante  do  repouso  noturno  não  é  aplicável  como  causa  de  aumento  da  figura  do  furto  já  qualificado.  Todavia,  determinou  que,  a  depender  do  caso,  tal  majorante  pode  vir  a  ser  transferida  para  exasperar  a  pena-base  do  furto  qualificado;  contudo,  unicamente  quando,  mediante  discricionariedade  vinculada,  o  julgador  tenha  demonstrado  eventual  maior  gravidade  que  tal  circunstância  trouxe  aos  fatos  delitivos,  o  que  não  ocorreu  no  presente  caso,  no  qual  se  observa  que  a  majoração  da  basilar  se  deu  de  forma  automática  e  genérica,  ou  seja,  tão  somente  por  ter  o  furto  ocorrido  durante  o  período  destinado  ao  repouso  noturno,  sem  qualquer  apresentação  de  motivação  que  demonstre  que  o  horário,  efetivamente,  foi  um  instrumento  facilitador  ou  agravador  da  empreitada  delitiva.  Tal  proceder  não  é  admitido  por  este  Sodalício,  que  exige  a  devida  justificação  pelos  julgadores  no  exercício  de  sua  discricionariedade,  que  é  limitada  à  necessidade  de  fundamentação  concreta  acerca  da  valoração  do  repouso  noturno  na  primeira  fase  da  dosimetria.<br>A  propósito:<br>DIREITO  PENAL.  AGRAVO  REGIMENTAL.  FURTO  QUALIFICADO.  MAJORANTE  DO  REPOUSO  NOTURNO.  AGRAVO  REGIMENTAL  NÃO  PROVIDO.<br>I.  Caso  em  exame<br>1.  Agravo  regimental  interposto  pelo  Ministério  Público  do  Estado  de  Minas  Gerais  contra  decisão  monocrática  que  deu  provimento  ao  recurso  defensivo,  concedeu  ordem  de  habeas  corpus  de  ofício  e  estendeu  os  efeitos  da  decisão  a  corréu.<br>2.  A  parte  agravante  alega  que,  afastada  a  causa  de  aumento  de  pena  relativa  ao  repouso  noturno,  tal  peculiaridade  fática  deve  ser  considerada  na  fixação  da  pena-base,  em  observância  aos  princípios  da  proporcionalidade  e  da  não  proteção  deficiente.<br>II.  Questão  em  discussão<br>3.  A  discussão  consiste  em  saber  se,  afastada  a  causa  especial  de  aumento  de  pena  do  repouso  noturno,  tal  peculiaridade  fática  deve  obrigatoriamente  ser  analisada  na  fixação  da  pena-base  do  crime  de  furto  qualificado.<br>III.  Razões  de  decidir<br>4.  A  Terceira  Seção  do  Superior  Tribunal  de  Justiça,  no  julgamento  do  REsp  1.888.756/SP,  fixou  a  tese  de  que  a  causa  de  aumento  prevista  no  §  1º  do  art.  155  do  Código  Penal  não  incide  no  crime  de  furto  na  sua  forma  qualificada  (§  4º).<br>5.  A  possibilidade  de  considerar  a  prática  do  furto  durante  o  repouso  noturno  na  dosimetria  da  pena  foi  aberta,  mas  não  é  objeto  de  tese  vinculante,  pois  a  liberdade  valorativa  do  julgador  na  análise  das  circunstâncias  judiciais  é  incompatível  com  premissas  jurídicas  vinculantes.<br>6.  O  deslocamento  de  agravantes  ou  causas  de  aumento  de  pena  para  a  primeira  fase  da  dosimetria  não  pode  ser  automático,  exigindo  fundamentação  concreta,  em  aplicação  analógica  dos  fundamentos  que  ensejaram  a  edição  da  Súmula  n.  443/STJ.  Na  espécie,  as  penas  impostas  estão  dentro  da  discricionariedade  atribuída  ao  julgador  e  atendem  à  função  de  prevenção  e  repressão  do  crime,  conforme  a  realidade  fática  estampada  pelas  instâncias  inferiores.<br>IV.  Dispositivo  e  tese<br>7.  Agravo  regimental  não  provido.<br>Tese  de  julgamento:  1.  A  causa  de  aumento  prevista  no  §  1º  do  art.  155  do  Código  Penal  não  incide  no  crime  de  furto  na  sua  forma  qualificada  (§  4º).  2.  A  prática  do  furto  durante  o  repouso  noturno  pode  ser  considerada  na  dosimetria  da  pena,  mas  não  é  objeto  de  tese  vinculante.  3.  O  deslocamento  de  agravantes  para  a  primeira  fase  da  dosimetria  exige  fundamentação  concreta.<br>Dispositivos  relevantes  citados:  Código  Penal,  art.  155,  §§  1º  e  4º;  Código  de  Processo  Penal,  art.  654,  §  2º;  Código  de  Processo  Civil,  arts.  926  e  927,  inciso  III.  Jurisprudência  relevante  citada:  STJ,  REsp  1.888.756/SP,  Terceira  Seção,  julgado  em  25.05.2022;  STJ,  AgRg  no  HC  803754/SP,  Rel.  Ministra  Laurita  Vaz,  Sexta  Turma,  julgado  em  02.10.2023.<br>(AgRg  no  REsp  n.  2.055.648/MG,  relator  Ministro  Otávio  de  Almeida  Toledo  (Desembargador  Convocado  do  TJSP),  Sexta  Turma,  julgado  em  6/5/2025,  DJEN  de  9/5/2025,  grifei.)<br>AGRAVO  REGIMENTAL  NO  AGRAVO  EM  RECURSO  ESPECIAL.  RT.  155,  §  1º,  E  §  4º,  II,  C.C.  o  ART.  14,  II,  DO  CÓDIGO  PENAL.  DOSIMETRIA.  PENA-BASE.  DESLOCAMENTO  DA  MAJORANTE  DO  FURTO  PRATICADO  DURANTE  O  REPOUSO  NOTURNO  PARA  A  PENA-BASE.  AUSÊNCIA  DE  OBRIGATORIEDADE.  LIVRE  CONVENCIMENTO  VINCULADO  DO  MAGITRADO.  ACÓRDÃO  EM  CONSONÂNCIA  COM  A  JURISPRUDÊNCIA  DESTA  CORTE  SUPERIOR.  SÚMULA  N.  83/STJ.<br>1.  Em  regra,  não  se  presta  o  recurso  especial  à  revisão  da  dosimetria  das  penas  estabelecidas  pelas  instâncias  ordinárias,  mas  a  jurisprudência  desta  Corte  admite,  em  caráter  excepcional,  o  reexame  da  sua  aplicação,  nas  hipóteses  de  manifesta  violação  dos  critérios  dos  arts.  59  e  68  do  Código  Penal,  sob  o  aspecto  da  ilegalidade,  nos  casos  de  falta  ou  evidente  deficiência  de  fundamentação  ou  ainda  de  erro  de  técnica.<br>2.  A  Terceira  Seção  desta  Corte  Superior,  no  julgamento  do  REsp  n.  1.890.981,  processado  pelo  rito  dos  recursos  repetitivos  (Tema  1087),  firmou  a  seguinte  tese:  "A  causa  de  aumento  prevista  no  §  1º  do  art.  155  do  Código  Penal  (prática  do  crime  de  furto  no  período  noturno)  não  incide  no  crime  de  furto  na  sua  forma  qualificada  (§  4º)".<br>3.  Embora,  no  julgamento  do  Tema  1087,  tenha  sido  expressamente  ressalvada  a  possibilidade  de  o  julgador  deslocar,  de  modo  fundamentado,  a  circunstância  referente  à  prática  do  delito  em  período  noturno  para  a  primeira  fase  de  dosimetria,  o  deslocamento  não  é  obrigatório,  cabendo  à  ponderação  do  Magistrado,  no  exercício  do  princípio  do  livre  convencimento  motivado,  o  qual,  na  hipótese,  decidiu  por  não  realizar  a  valoração  negativa  desta  circunstância  na  primeira  fase  de  dosimetria,  por  decisão  que  não  se  revela  desarrazoada  ou  desproporcional.<br>4.  Estando  o  acórdão  recorrido  em  consonância  com  a  jurisprudência  desta  Corte  Superior,  tem  incidência  a  Súmula  n.  83/STJ.<br>5.  Agravo  regimental  desprovido.<br>(AgRg  no  AREsp  n.  2.437.212/RN,  relator  Ministro  Jesuíno  Rissato  (Desembargador  Convocado  do  TJDFT),  Sexta  Turma,  julgado  em  13/8/2024,  DJe  de  16/8/2024,  grifei.)<br>Desse  modo,  como  a  valoração  do  repouso  noturno  ocorreu  na  primeira  fase  da  dosimetria  de  forma  automática  e  sem  a  apresentação  da  devida  fundamentação,  tenho  que  o  caso  é  de  neutralização  de  tal  elemento  da  basilar,  destacando  que,  todavia,  a  negativação  das  circunstâncias  do  delito  se  mantém  pelo  fundamento  sobressalente,  referente  ao  deslocamento  da  qualificadora  do  rompimento  de  obstáculo.<br>Assim,  tendo  a  pena-base  sido  majorada,  com  lastro  nos  dois  fundamentos  (deslocamento  da  qualificadora  sobressalente  do  rompimento  de  obstáculo  e  deslocamento  do  repouso  noturno),  no  total  de  4  meses  e  24  dias,  o  afastamento  do  repouso  noturno  deve  reduzir,  proporcionalmente,  a  exasperação  pelo  desabono  às  circunstâncias  do  delito.<br>Diante  de  tais  ponderações  e  respeitando  os  parâmetros  das  origens,  passo  à  nova  dosimetria:<br>Qualificado  o  delito  de  furto  pelo  concurso  de  agentes,  mantenho  a  valoração  da  qualificadora  sobressalente  do  rompimento  de  obstáculo  e  excluo  a  valoração  do  repouso  noturno  na  primeira  fase  da  pena,  de  modo  que  a  basilar  vai  majorada,  proporcionalmente,  em  razão  de  uma  das  duas  motivações  mencionadas  pela  sentença.  Assim,  pela  negativação  das  circunstâncias  do  delito,  imponho  metade  do  aumento  originariamente  determinado  pelo  Juízo  sentenciante  em razão dos dois  deslocamentos  (rompimento  de  obstáculo  e  repouso  noturno  que,  juntos,  exasperaram  o  total  de  4  meses  e  24  dias  de  reclusão),  de  forma  que,  afastado  o  repouso  noturno,  o  rompimento  do  obstáculo  mantém  a  negativação  das  circunstâncias  do  delito  de  furto  qualificado,  mas  majora  a  basilar  em  2  meses  e  12  dias  -  2  anos,  2  meses  e  12  dias  de  reclusão.  <br>Na  segunda  fase,  a  pena  intermediária  se  mantém  no  mesmo  patamar  da  primeira  fase,  tendo  em  vista  a  compensação  entre  a  agravante  da  reincidência  e  a  atenuante  da  confissão  (e-STJ  fl.  399)  -  2  anos,  2  meses  e  12  dias  de  reclusão,  quantum  que  torno  definitivo,  ante  a  ausência  de  causa  de  aumento  ou  redução  da  pena  na  terceira  fase  da  dosimetria.<br>Em  razão  do  concurso  material  com  o  delito  do  art.  311,  caput  e  §  2º,  inciso  III,  do  Código  Penal,  apenado  com  3  anos  e  6  meses  de  reclusão  (e-STJ  fl.  399),  somo  as  reprimendas,  fixando  a  pena  definitiva  pelos  dois  crimes  em  5  anos,  8  meses  e  12  dias  de  reclusão.<br>Conservo  o  regime  inicial  fechado  em  razão  da  existência  de  circunstância  judicial  desfavorável  na  primeira  fase  e  da  condição  de  reincidente  do  paciente.<br>Este  o  quadro,  indefiro  liminarmente  o  writ,  todavia,  concedo  a  ordem  de  habeas  corpus  de  ofício,  nos  termos  ora  delineados.<br>Publique-se.  Intimem-se.<br>EMENTA