DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por Cristiano Pereira dos Santos, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo na Apelação Criminal n. 0021798-71.2017.8.26.0050 (fls. 459/538).<br>Apontou a defesa que o acórdão admitiu como prova reconhecimento realizado em desacordo com o procedimento legalmente estabelecido, em violação do art. 226 do CPP. Subsidiariamente, postulou o redimensionamento da pena, sob o argumento de que a pena-base foi fixada em 1/4 acima do mínimo legal, a despeito da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, sustentou a incidência da atenuante da confissão espontânea e a ausência de configuração, e consequente incidência, de causas de aumento de pena no âmbito da terceira fase. Por fim pugnou pela fixação de regime de pena mais brando e pela aplicação da detração, na forma do art. 387, § 2º, do CPP.<br>Ao final da peça, requereu o provimento do recurso, com a nulidade do reconhecimento fotográfico e dos atos subsequentes ou a redução da reprimenda estabelecida (fls. 635/636).<br>Oferecidas contrarrazões (fls. 649/674), o recurso especial foi parcialmente admitido na origem (fls. 676/678).<br>A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso especial (fls. 689/708).<br>É o relatório.<br>A despeito dos argumentos invocados pela defesa, não se cogita de absolvição do acusado pela nulidade do reconhecimento operado em suposta inobservância ao art. 226 do CPP.<br>Sobre o ponto, cediço que a jurisprudência desta Corte Superior consolidou o entendimento de que o art. 226 do Código de Processo Penal não consiste em mera recomendação, devendo o procedimento ser observado para fins de que seja reputado como válido. Nesse sentido, inclusive, a Terceira Seção fixou a seguinte tese em sede de recursos repetitivos (Tema n. 1.258), no julgamento do Recurso Especial n. 1.987.651/RS:<br>1 - As regras postas no art. 226 do CPP são de observância obrigatória tanto em sede inquisitorial quanto em juízo, sob pena de invalidade da prova destinada a demonstrar a autoria delitiva, em alinhamento com as normas do Conselho Nacional de Justiça sobre o tema. O reconhecimento fotográfico e/ou pessoal inválido não poderá servir de lastro nem a condenação nem a decisões que exijam menor rigor quanto ao standard probatório, tais como a decretação de prisão preventiva, o recebimento de denúncia ou a pronúncia.<br>2 - Deverão ser alinhadas pessoas semelhantes ao lado do suspeito para a realização do reconhecimento pessoal. Ainda que a regra do inciso II do art. 226 do CPP admita a mitigação da semelhança entre os suspeitos alinhados quando, justificadamente, não puderem ser encontradas pessoas com o mesmo fenótipo, eventual discrepância acentuada entre as pessoas comparadas poderá esvaziar a confiabilidade probatória do reconhecimento feito nessas condições.<br>3 - O reconhecimento de pessoas é prova irrepetível, na medida em que um reconhecimento inicialmente falho ou viciado tem o potencial de contaminar a memória do reconhecedor, esvaziando de certeza o procedimento realizado posteriormente com o intuito de demonstrar a autoria delitiva, ainda que o novo procedimento atenda os ditames do art. 226 do CPP.<br>4 - Poderá o magistrado se convencer da autoria delitiva a partir do exame de provas ou evidências independentes que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento.<br>5 - Mesmo o reconhecimento pessoal válido deve guardar congruência com as demais provas existentes nos autos.<br>6 - Desnecessário realizar o procedimento formal de reconhecimento de pessoas, previsto no art. 226 do CPP, quando não se tratar de apontamento de indivíduo desconhecido com base na memória visual de suas características físicas percebidas no momento do crime, mas, sim, de mera identificação de pessoa que o depoente já conhecia anteriormente.<br>No caso sob análise, contudo, observo que incidente a inteligência contida no item 4 da tese colacionada, uma vez que a conclusão pela autoria delitiva também é alcançada a partir do exame de provas e evidências independentes, que não guardam relação de causa e efeito com o reconhecimento realizado.<br>Nessa linha, destaco excerto do acórdão combatido (fl. 483):<br> .. <br>É de se ver que, o réu, além de não negar a negociação e o encontro com a vítima na agência bancária, confirmou que recebeu o dinheiro e fugiu, sob a fantasiosa alegação de que estava com medo de ser "assaltado". No duro, estivesse o réu falando a verdade, deveria ter procurado a Autoridade Policial para esclarecer os fatos e também para devolver o dinheiro da vítima. Contudo, preferiu ficar silente e com o dinheiro que não lhe pertencia. Não bastasse, conforme visto acima, o réu está envolvido em diversos outros crimes contra o patrimônio (fls. 25/29), a afastar, de uma vez por todas, a sua alegação de inocência.<br> .. <br>A partir do excerto colacionado, depreende-se que o próprio acusado admitiu as negociações e o encontro com a vítima, além do recebimento do dinheiro e a fuga, embora tenha referido que saiu do local por receio de que pudesse ser assaltado. Claro, portanto, que toda a dinâmica dos fatos acabou reconhecida pelo próprio acusado, relato que, aliado ao depoimento do ofendido, esclareceu como acabou rendido por dois indivíduos, um dos quais portava uma arma de fogo, resultando na subtração de quantia em dinheiro.<br>Desse modo, não há como acolher a tese de absolvição do acusado, haja vista que a condenação encontra respaldo em outros elementos de prova produzidos no processo.<br>Logo, independentemente de eventual inobservância ao art. 226 do CPP, não verifico ilegalidade na conclusão alcançada pelo Tribunal de origem, tendo em vista que a solução condenatória também restou alicerçada em elementos de prova independentes ao reconhecimento realizado. Daí que não há falar em absolvição, soçobrando o argumento defensivo no ponto.<br>Ressalto que, para desconstituir essas premissas fáticas e cogitar de eventual violação de preceito federal, seria necessário o revolvimento do conjunto probatório, o que não se admite na via eleita, nos termos da Súmula 7 do STJ.<br>Em relação à dosimetria da pena, melhor sorte assiste à defesa, devendo sofrer redimensionamento.<br>Sobre o ponto, trago a fundamentação adotada pelo Tribunal de origem (fls. 528/531):<br> .. <br>A pena-base do réu foi exasperada na Origem com o seguinte fundamento:<br>" ..  Na dosagem das penas, na primeira fase, observando os critérios do artigo 59 do Código Penal, observo, a complexidade e ousadia da execução, com divisão de tarefas e execução em plena luz do dia em local público. Como se não bastasse, verifico que o acusado, conquanto seja tecnicamente primário, possui inúmeros boletins de ocorrência que o envolvem em crimes de natureza patrimonial, dentre os quais, alguns com o mesmo modus operandi, que fora aqui denunciado. Tais passagens denotam a personalidade do agente inclinada à prática de crimes. Ainda, quanto as consequências do crime, verifico que a quantia subtraída da vítima, destinava-se à aquisição de uma motocicleta para servir de meio de trabalho. Não há como desconsiderar que o crime do qual foi vítima acaba por frustrar a vítima, já desamparada de oportunidade de colocação no mercado de trabalho, ferindo sua dignidade.<br>Finalmente, dada a constatação de duas majorantes, possível a exasperação da pena-base em razão da causa de aumento descritas no artigo 157, §2º, incisos I, do Código Penal, vigente à época do crime, utilizando-a como circunstância judicial. Nesse sentido: .. <br>Quanto ao montante a ser aplicado, anoto que " a  legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria.<br> .. <br>Com efeito, " a  análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito" e assim, é possível que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto"<br> .. <br>Assim sendo, fixo a pena-base 1/4 acima do mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-multa. .. " (fls. 364/374).<br>Aqui, em vez de utilizar as duas majorantes na terceira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 68, do Código Penal, o Juízo de Origem utilizou uma delas (emprego de arma de fogo) para exasperar a pena-base. Assim, pelo que se depreende da sentença, o Magistrado buscou maior rigor nas circunstâncias do crime, exasperamento que deve ser mantido, pois apenas uma majorante foi utilizada na terceira fase da dosimetria da pena. De mais a mais, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal de forma motivada, sendo de rigor a manutenção da exasperação em 1/4, "quantum" que se revela razoável e melhor aplicável ao caso em tela, em razão da personalidade do réu e das circunstâncias do crime e, principalmente, pela prática criminosa com o emprego de uma arma de fogo. A exasperação da pena-base fundada nas circunstâncias do crime, bem como na consideração do emprego de arma de fogo, encontra suporte em elementos concretos do caso, não configurando "bis in idem", uma vez que o emprego de arma de fogo foi utilizado como circunstância judicial na primeira fase da dosimetria e a majorante do concurso de agentes na terceira fase. A propósito, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:  .. <br>Sendo assim, não vejo necessidade de reforma da sentença no ponto em questão, mantendo-se a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão, além de 12 (doze) dias-multa, no piso.<br>Na fase seguinte, inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem consideradas. Aqui, não há falar-se no reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea, até porque o réu negou a prática criminosa roubadora. E não se diga que houve confissão qualificada, pois apesar do réu ter confirmado, em Juízo, que negociou a motocicleta com a vítima e com ela ter ido até a agência bancária para pegar mais dinheiro, ele jamais confessou que subtraiu o dinheiro da vítima, pese embora tenha com ele permanecido.<br>Na terceira etapa da dosimetria, presente a causa de aumento prevista no art. 157, §2º, II, do Código Penal, em razão do concurso de agentes na prática criminosa, a pena, até então balizada nos termos acima, foi aumentada em 1/4 (um quarto), totalizando 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, além de 16 (dezesseis) dias-multa, diária mínima, nada havendo para se questionar, até porque, no caso, o mínimo legal para o aumento seria 1/3 (um terço).<br> .. <br>Como observado, a pena-base foi exasperada em 1/4, sob o argumento de: a) complexidade e ousadia da execução, com divisão de tarefas e execução em plena luz do dia em local público; b) o acusado, conquanto seja tecnicamente primário, possuir inúmeros boletins de ocorrência que o envolvem em crimes de natureza patrimonial, denotando personalidade inclinada à prática de crimes; c) a quantia subtraída da vítima destinava-se à aquisição de uma motocicleta para servir de meio de trabalho; e d) emprego de arma de fogo, a qual, conquanto prevista como causa de aumento de pena, foi utilizada na primeira fase.<br>Entretanto, as três circunstâncias apontadas não servem para a exasperação da pena-base.<br>Em relação à primeira delas, a complexidade e a divisão de tarefas já se encontra inserida na majoração da pena realizada na terceira fase, em razão do concurso de agentes, resultando em dupla punição. Já a utilização de ocorrências policiais, ações penais em curso ou mesmo condenações pretéritas definitivas não podem servir para a exasperação da vetorial personalidade, consoante entendimento consolidado nesta Corte Superior, a partir do Tema repetitivo n. 1.077. Quanto às consequências, o prejuízo apontado na decisão combatida consiste em resultado ínsito ao tipo penal, não apresentando nenhuma particularidade suficiente à exasperação da pena.<br>Daí que possível o incremento da pena-base apenas em razão do emprego de arma de fogo. No ponto, destaco que a vítima foi enfática de que rendida a partir do emprego de arma de fogo pelos assaltantes, a autorizar o reconhecimento da circunstância.<br>Na segunda fase, deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea, haja vista, que, como apontado, o acusado admitiu parcialmente o delito, especificamente as negociações e o encontro com a vítima, além do recebimento do dinheiro e a fuga do local. Ressalto, no ponto, que a narrativa explicitada pelo próprio acusado foi utilizada na formação da conclusão condenatória, razão pela qual deve incidir e atenuar a pena, ainda que em proporção inferior à que seria devida no caso de confissão plena.<br>Na terceira fase da dosimetria, adequada a majoração pelo concurso de agentes, na forma do art. 157, § 2º, II, do CP, uma vez que a prova produzida demonstrou a concorrência de um segundo indivíduo para a prática delitiva. Nesse particular, as instâncias ordinárias operaram o incremento da reprimenda em patamar inferior ao mínimo estabelecido, o qual merece mantido, sob pena de violação de reformatio in pejus.<br>Assim, passo ao reexame da pena a partir das premissas estabelecidas.<br>A pena-base vai fixada em 4 anos e 8 meses de reclusão, em razão do emprego da arma de fogo, conforme acima apontado, afinal circunstância que naturalmente torna mais censurável o agir do acusado, dado o maior risco proporcionado à integridade física da vítima.<br>Na segunda fase, pela incidência da atenuante da confissão, atenuo a pena em 6 meses, por se tratar de confissão meramente parcial dos fatos, alcançando a pena provisória 4 anos e 2 meses de reclusão.<br>Por fim, na terceira fase, incidente a causa de aumento do concurso de agentes, razão pela qual a pena deve ser majorada na fração estabelecida na origem (1/4), porquanto mais benéfica ao recorrente, de sorte que fica a pena definitivamente estabelecida em 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, além de 14 dias-multa, à razão unitária mínima. Ficam preservados os demais comandos estabelecidos no acórdão.<br>Em razão das modificações operadas na dosimetria da pena, vai fixado o regime semiaberto para o cumprimento inicial da pena.<br>Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso especial para redimensionar a pena do recorrente, nos termos da presente decisão.<br>Publique-se.<br>EMENTA<br>RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO DO ART. 226 DO CPP. PLEITO ABSOLUTÓRIO CALCADO NA ILICITUDE DA PROVA OBTIDA EM RECONHECIMENTO PESSOAL. IMPROCEDÊNCIA. PROVA INDEPENDENTE APTA A RESPALDAR A CONDENAÇÃO. PRECEDENTES DESTA CORTE. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO INIDÔNEA E VETORES JUDICIAIS. EXCLUSÃO QUE SE IMPÕE. CONFISSÃO PARCIAL. RECONHECIMENTO. CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. REDIMENSIONAMENTO.<br>Recurso especial parcialmente provido nos termos do dispositivo.