DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de JUNIOR HENRIQUE JUVENAL, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo (Apelação Criminal n. 1501450-27.2023.8.26.0347).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, c/c o art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas), com apreensão, em seu poder, de 15 invólucros de maconha, 2 invólucros de cocaína e 92 pedras de crack, além de um aparelho celular Motorola G20 e R$ 371,25 em cédulas diversas. Consta ainda a apreensão, com o adolescente M. A.M., de outros invólucros contendo maconha e cocaína, e quantia em dinheiro.<br>A Defesa afirma o trânsito em julgado e a eminente expedição de mandado de prisão, apontando o risco concreto de constrangimento à liberdade do paciente. Não há indicação de data de prisão efetivada, mas há notícia de iminência de cumprimento da pena.<br>Alega inidoneidade do fundamento para afastar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 ("tráfico privilegiado"), por presumida "dedicação a atividades criminosas" sem prova robusta, sustentando que as mensagens e imagens degravadas são insuficientes.<br>Sustenta que a exasperação da pena-base, em fundamento na quantidade e variedade das drogas, foi indevida e que a mesma circunstância não poderia ser novamente utilizada para afastar a minorante do § 4º do art. 33, sob pena de bis in idem.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a aplicação da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, subsidiariamente a concessão do regime prisional inicial semiaberto.<br>Liminar indeferida (fls. 99/100).<br>Informações prestadas às fls. 103/105 e 111/126.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus (fls. 130/131).<br>É o relatório.<br>Decido<br>A análise da presente impetração exige rigorosa observância aos limites constitucionais do habeas corpus, remédio constitucional de natureza específica destinado exclusivamente à proteção do direito fundamental de locomoção, nos termos do art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal.<br>O desvirtuamento funcional do instituto tem sido objeto de constante preocupação desta Corte Superior. Conforme destacado pelo Ministro Rogério Schietti Cruz no AgRg no HC n. 959.440/RO, o Superior Tribunal de Justiça "não admite que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso próprio (apelação, recurso especial, recurso ordinário), tampouco à revisão criminal", ressalvadas situações excepcionais de flagrante ilegalidade. O precedente enfatiza que a utilização inadequada do writ implica "subversão da essência do remédio heroico e alargamento inconstitucional de sua competência".<br>No mesmo sentido:<br>PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. TEMA N. 506 DO STF. CONDENAÇÃO FUNDADA EM CONJUNTO PROBATÓRIO IDÔNEO. IMPOSSIBILIDADE DE AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. O habeas corpus não se presta à impugnação de decisão que desafia recurso próprio, salvo em hipóteses excepcionais, nas quais se verifica flagrante ilegalidade ou teratologia do ato judicial, o que não se evidencia no caso concreto. Precedentes.<br>2. Não há na hipótese ilegalidade flagrante que justifique a concessão da ordem de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 647-A do Código de Processo Penal.<br>3. Afastada na origem a tese jurídica fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema n. 506, com base em elementos fáticos-probatórios concretos e idôneos que evidenciam a materialidade e indicam a destinação comercial da droga, legitimando a condenação pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, não obstante se tratar de menos de 40 g de maconha.<br>4. Para se entender de modo diverso das instâncias ordinárias e acolher a tese de desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ou mesmo para ausência de crime, seria imprescindível amplo revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência vedada na via estreita do habeas corpus.<br>5. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 991.206/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 12/8/2025, DJEN de 22/8/2025).<br>Na espécie, apesar do impetrante não ter ajuizado revisão criminal, cumpre afirmar que não há manifesta ilegalidade a reclamar a concessão da ordem de ofício.<br>Pois bem. Considera-se que a fixação da pena é função em que o magistrado se sujeita aos parâmetros estabelecidos em abstrato pela lei, podendo, contudo, exercer juízo discricionário na definição da reprimenda adequada ao caso concreto, após análise minuciosa das circunstâncias do fato e com fundamentação concreta. Assim, ressalvadas situações de evidente ilegalidade ou abuso, não cabe às instâncias superiores reexaminar os critérios utilizados na dosimetria da pena.<br>Como cediço, "não existe critério matemático obrigatório para a fixação da pena-base. Pode o magistrado, consoante a sua discricionariedade motivada, aplicar a sanção básica necessária e suficiente à repressão e prevenção do delito, pois as infinitas variações do comportamento humano não se submetem, invariavelmente, a uma fração exata na primeira fase da dosimetria" (AgRg no HC 563.715/RO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/9/2020, DJe 21/9/2020).<br>Observado o método trifásico previsto pelo legislador, na etapa inicial da dosimetria, a pena-base deve ser estabelecida a partir da avaliação das circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal.<br>Em se tratando de condenações por crimes da Lei de Drogas, o art. 42 da referida lei dispõe que prevalecem os vetores relativos à quantidade e à natureza do entorpecente, bem como à personalidade e à conduta social do agente, sobre os demais fatores do art. 59 do Código Penal.<br>Na hipótese, a Corte de origem manteve o afastamento da figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas), com base nos seguintes fundamentos (fls. 31/60):<br>A reprimenda não comporta reparo: pena-base fixada em 1/6 acima do mínimo legal pela diversidade de drogas, reduzida ao mínimo pela confissão e menoridade relativa, acrescida de 1/6 pelo envolvimento de menor, resultando na pena final de 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa mínimos; não concedido o privilégio pela dedicação à atividade criminosa  "o réu estava em companhia do adolescente, sendo que os dois realizavam o comércio juntos. A análise do conteúdo dos aparelhos celulares, fls. 192/234, comprova que ambos exerciam a atividade do tráfico de forma intensa e com o auxílio de outras pessoas. Existem diversas fotos e vídeos de entorpecentes, conversas relacionadas ao tráfico, fotos de criminosos ostentando dinheiro fruto do crime, moto furtada (fl. 198) e arma (o réu porta arma à fl. 196). No vídeo localizado no celular do réu (com imagens à fl. 194), são oferecidos diversos tipos de entorpecentes, como maconha, "colombiana" (provavelmente haxixe), cocaína e a droga denominada "escama". O réu também ostenta fotos com grande quantidade de dinheiro vivo, demonstrando a intensidade de sua atividade (ex. fl. 197). À fl. 200, os investigadores também trazem mensagens em que o réu pede maconha e crack para outro traficante para abastecimento de ponto de tráfico. Somado a isso, temos que a apreensão de expressiva quantidade de drogas diversas, embaladas de forma individualizada, prontas para venda, inclusive parte com o mesmo adesivo com os dizeres "Nike" e um símbolo preto, em poder do réu e do adolescente, além de dinheiro, e a confissão integral de M. (fls. 10/11) não deixam dúvidas de que todas as drogas se destinavam à venda e que ambos agiam em concurso" .<br>O recrudescimento da pena-base pela diversidade de droga deve prevalecer, porquanto possibilita ao traficante ter acesso a diversos tipos de usuários, atingindo, assim, como maior incidência à saúde pública, bem jurídico protegido pela norma.<br>O relato dos policiais militares sob o contraditório e as declarações do adolescente na fase inquisitorial demonstram a coautoria deste no tráfico de drogas, motivo pelo qual a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06 deve ser mantida.<br>A não concessão da causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 está devidamente fundamentada em circunstâncias concretas, as quais se adequam à atividade criminosa, circunstância impeditiva do privilégio.<br>Do exame dos excertos transcritos, observa-se que a exasperação da pena-base na fração de 1/6 (um sexto) encontra-se devidamente devidamente fundamentada culpabilidade do agente, bem como na expressiva quantidade de droga apreendida, em estrita observância ao que preceitua o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>Ademais, a Corte de origem considerou a menoridade relativa e a confissão, retornando a pena-base ao patamar mínino e, posteriormente, aplicou a causa de aumento referente ao art. 40, VI, da Lei de drogas, afastando o reconhecimento do tráfico privilegiado, conforme o entendimento jurisprudenci al desta Corte superior.<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE PELOS MAUS ANTECEDENTES DO RÉU E NEGATIVA DA MINORANTE PELAS MESMAS RAZÕES. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO, ANTECEDENTES CRIMINAIS PREVISTOS NO ART. 59 DO CP COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. BONS ANTECEDENTES. REQUISITO INDISPENSÁVEL PARA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. REVISÃO. VIA IMPRÓPRIA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. ADEQUAÇÃO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que indeferiu liminarmente habeas corpus, no qual se pleiteava a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em favor de condenado por tráfico de drogas.<br>2. O paciente foi condenado, em primeira instância, a 6 anos e 8 meses de reclusão, mais 666 dias-multa, em regime inicial fechado, por tráfico de drogas. O Tribunal de origem reduziu a pena para 5 anos e 10 meses de reclusão, mais 583 dias-multa, mantendo o regime fechado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a elevada quantidade de droga apreendida, aliada às circunstâncias fáticas do delito, é suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>4. Tratando-se de réu portador de maus antecedentes, descabe a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, por expressa vedação legal prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, inexistindo bis in idem, diante da sua consideração na primeira e terceira fases da dosimetria, na medida em que os antecedentes estão previstos no art. 59 do CP como circunstância judicial a ser sopesada na fixação da pena-base, sendo, também, previstos, como pressuposto indispensável para a aplicação da minorante, os bons antecedentes do réu, nos termos do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>5. A elevada quantidade de droga apreendida, 19,4 kg de cocaína, aliada às circunstâncias fáticas do delito, denota maior reprovabilidade da conduta e revela indícios de envolvimento com o tráfico em escala mais ampla, incompatível com a condição de réu primário, de bons antecedentes e não vinculado a organização criminosa.<br>6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que a presença de circunstância judicial desfavorável autoriza a fixação de regime prisional inicial mais rigoroso do que aquele que seria decorrente da quantidade de pena imposta.<br>IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>(AgRg no HC n. 1.004.523/SP, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 9/9/2025.)<br>Ademais, não  é  possível  desconstituir  a  conclusão  da  jurisdição  ordinária  quanto à  dedicação  do  acusado  a  atividade s  criminosas  e,  por  conseguinte,  reconhecer  a  causa  de  redução  de  pena  prevista  no  art.  33,  §  4.º,  da  Lei  de  Drogas,  notadamente ,  por  ser  vedado,  na  presente  via,  revolver  o  contexto  fático-probatório  dos  autos.<br>No que diz respeito ao regime de cumprimento de pena, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que a valoração negativa de circunstância judicial, notadamente a natureza e a expressiva quantidade do entorpecente, autoriza o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da pena aplicada.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL. NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDA E TRANSPORTE INTERMUNICIPAL DE ENTORPECENTES. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que indeferiu liminarmente o habeas corpus, sob o argumento de que a ação não poderia ser conhecida, pois intentada como sucedâneo de revisão criminal, e que inexistia ilegalidade flagrante que justificasse a concessão de habeas corpus de ofício.<br>2. A parte agravante contesta a decisão do Tribunal de origem, que determinou a aplicação do regime inicial fechado, alegando ausência de fundamentação idônea e inexistência de provas de dedicação a atividades criminosas ou integração em organização criminosa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>3. A questão em discussão consiste em saber se o habeas corpus pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio para alterar o regime de cumprimento de pena, diante da alegação de ausência de fundamentação idônea para a fixação do regime inicial fechado. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>4. É defeso o uso de habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia.<br>5. A fixação do regime inicial fechado foi devidamente fundamentada pelas circunstâncias concretas do caso, especialmente pela quantidade exorbitante de droga transportada (108,2 kg de maconha) e pelo transporte intermunicipal, evidenciando maior reprovabilidade da conduta.<br>6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a fixação de regime mais gravoso com base na quantidade e natureza da droga apreendida, independentemente da pena aplicada e da primariedade do réu. IV. DISPOSITIVO<br>7. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 1.011.704/SP, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 19/8/2025, DJEN de 25/8/2025.)<br>Ante o exposto, não conheço d o presente habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA