DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de TATIANA VALDEZ DE SOUZA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.<br>Consta dos autos que a paciente foi condenada às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão em regime inicial semiaberto e de 583 dias-multa, como incursa nas sanções do art. 33, caput, c/c o art. 40, V, ambos da Lei n. 11.343/2006.<br>O impetrante sustenta que a negativa de aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi fundamentada de forma inadequada, uma vez que se baseou em condenação anterior da paciente, cujo trânsito em julgado foi anulado por decisão superveniente do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC n. 1.020.781/MS.<br>Alega que, com a anulação do trânsito em julgado da condenação anterior, não há elementos concretos que demonstrem a dedicação da paciente a atividades criminosas ou sua integração em organização criminosa, preenchendo, assim, os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado.<br>Aduz que a consideração da quantidade de drogas para exasperar a pena-base e afastar o tráfico privilegiado configura bis in idem.<br>Afirma que, com a aplicação do redutor de pena, seria possível a mitigação do modo carcerário e a substituição da sanção reclusiva por restritivas de direitos.<br>Pondera, ainda, que, caso não seja acolhida a substituição da pena, a paciente faz jus à prisão domiciliar, nos termos do art. 318 do Código de Processo Penal, por ser mãe de quatro filhos menores, cuja ausência está prejudicando o bem-estar das crianças.<br>Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos da condenação da paciente, com a expedição de alvará de soltura, ou, subsidiariamente, a conversão da prisão preventiva em domiciliar.<br>No mérito, pleiteia (fl. 8):<br>b) A declaração de que a condenação anterior da Paciente (processo nº 0049128-20.2016.8.12.0001) não pode ser utilizada para afastar a aplicação do tráfico privilegiado (Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), tampouco para agravar a pena-base ou fundamentar regime mais gravoso;<br>c) A determinação para que o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proceda à nova dosimetria da pena da Paciente, com a aplicação do tráfico privilegiado (Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), fixando a pena-base no mínimo legal e estabelecendo o regime inicial aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do Art. 44 do Código Penal;<br>d) Subsidiariamente, caso a pena privativa de liberdade não seja substituída, a conversão para prisão domiciliar.<br>Indeferida a liminar, o Ministério Público manifestou-se pelo não conhecimento.<br>É o relatório.<br>O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração.<br>Sobre a questão, confiram-se os seguintes julgados desta Corte Superior:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.)<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024 - grifo próprio.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade.<br>4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.<br>2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada.<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS.<br>(AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024 - grifo próprio.)<br>Portanto, não se pode conhecer da impetração.<br>Em atenção ao disposto no art. 647-A do CPP, verifico que o julgado impugnado possui ilegalidade flagrante que permite a concessão da ordem de ofício, conforme se depreende da fundamentação a ser exposta a seguir.<br>Assim constou do acórdão (fls. 15-16):<br>A pena-base foi dosada em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, em face da quantidade de maconha apreendida com a ré (fls. 25/27 - 31 tijolos de maconha, 19.840g).<br>Ressalto que não há qualquer problema em considerar a quantidade de droga como circunstância judicial desfavorável porque o próprio artigo 42 da Lei nº 11.343/06 determina essa análise:<br>"Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".<br>Na segunda fase, a pena é reduzida a 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, em face da atenuante da confissão.<br>Na fase final, a pena é acrescida em 1/6 por tratar- se de tráfico cometido entre Estados da Federação, resultando em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.<br>Inviável a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, uma vez que a ré demonstrou dedicação às atividades criminosas.<br>TATIANA já foi condenada, em primeira instância, pela prática de crime de tráfico de drogas, com o mesmo modus operandi (processo nº 1502060-47.2022.8.26.0438, fls. 97/98 e consulta e-saj).<br>Não desconheço que a referida condenação ainda está pendente de recurso. Contudo, consta daqueles autos, que a ré já foi condenada definitivamente, pela prática de tráfico no Estado de Mato Grosso do Sul (processo 049128.20.2016.8.12.001, com trânsito em julgado em 14/08/2017, cf. fls. 118, do processo nº 1502060-47.2022).<br>Assim, incabível a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas.<br>De acordo com o Tema Repetitivo n. 1.139, é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Também não podem ser consideradas para tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele que está sendo objeto do processo (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 22/3/2024 e AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 27/5/ 2024).<br>Como se vê do excerto, o Tribunal de origem afastou a minorante do tráfico, em razão da dedicação a atividades criminosas, com referência à condenação definitiva na Ação Penal n. 049128.20.2016.8.12.0001.<br>Entretanto, conforme apontado pela defesa, sobreveio decisão do STJ no HC n. 1.020.781/MS, proferida em 4/9/2025, reconhecendo nulidade absoluta na referida ação penal, por cerceamento defesa, afastando-se o trânsito em julgado, com reabertura de prazo relativo ao recurso de apelação.<br>Dessa forma, consubstanciado o constrangimento ilegal.<br>Cumpre observar, por outro lado, a ausência do suposto bis in idem na dosimetria, haja vista que a quantidade de drogas (19.840 g de maconha) não fora utilizada para também afastar a minorante, cujo único fundamento era a condenação definitiva (fl. 16).<br>Por fim, verifica-se que o Tribunal local (fl. 17), ao analisar o pleito de prisão domiciliar, entendeu que inexistiria constrangimento ilegal, porquanto a prática do tráfico de drogas apurado na ação penal originária ocorreu no gozo de prisão domiciliar relativa a outra ação penal, na qual condenada a paciente também por tráfico de drogas. Ressaltou que as crianças não residem com a paciente, mas com parentes, conforme declaração de testemunha.<br>No caso em análise, é igualmente inaplicável a substituição da custódia cautelar por prisão domiciliar, dado que o tráfico ocorria na própria residência.<br>Nesse sentido, os seguintes julgados desta Corte superior:<br>PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM. PRISÃO PREVENTIVA. RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO CRIMINOSA. HISTÓRICO CRIMINAL E ATOS INFRACIONAIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RÉ MÃE DE CRIANÇA MENOR DE 12 ANOS DE IDADE. PRISÃO DOMICILIAR. IMPOSSIBILIDADE. CRIME PRATICADO DENTRO DA RESIDÊNCIA NA PRESENÇA DAS CRIANÇAS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.<br>1. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade (RHC n. 107.238/GO, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 12/3/2019).<br>2. Há situação excepcional capaz de justificar a manutenção da prisão preventiva e a não substituição pela prisão domiciliar, uma vez que Thauanne fazia da sua casa, onde possivelmente vive com o filho, local de prática de tráfico. Assim, é extremamente grave a prática delitiva na presença do menor, que ficava exposto ao ambiente criminoso, com acesso, inclusive, às substâncias entorpecentes, de modo que a concessão de prisão domiciliar à mãe não é capaz de garantir a proteção integral das crianças.<br>3. A substituição da prisão preventiva por domiciliar da mãe de filho menor de 12 anos não resguarda o interesse do menor quando o tráfico de entorpecentes é praticado dentro da própria residência (AgRg no HC n. 853.611/SP, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe 18/4/2024.<br>4. Pedido de reconsideração recebido como agravo regimental, ao qual se nega provimento.<br>(RCD no HC n. 923.710/DF, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE RECEPTAÇÃO. INDEFERIMENTO DE PRISÃO DOMICILIAR. AGRAVANTE GENITORA DE MENORES DE 12 ANOS. HIPÓTESE EXCEPCIONAL. UTILIZAÇÃO DA RESIDÊNCIA PARA AS PRÁTICAS CRIMINOSAS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.<br>1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus coletivo n. 143.641/SP, sob relatoria do eminente Ministro Ricardo Lewandowiski, entendeu ser possível a substituição da segregação cautelar pela prisão domiciliar, sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, para mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças sob sua guarda, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas.<br>2. No caso, "embora a paciente seja comprovadamente mãe de três crianças menores de 12 (doze) anos de idade,  ..  A prática do delito de tráfico de drogas ocorreu na própria residência (onde havia, em depósito, 39g de crack, embaladas e prontas para a distribuição, e 20g de maconha)", e onde também "foram encontrados 9 (nove) aparelhos celulares, uma balança de precisão, cartões, além de uma bicicleta proveniente de furto" (fl. 9), configurando-se, assim, situação excepcionalíssima que impede a concessão do benefício em apreço, consoante a jurisprudência desta Corte.<br>3. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 895.401/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador convocado do TJDFT -, Sexta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 19/6/2024.)<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus, porém concedo a ordem de ofício, para determinar que o Tribunal de origem individualize novamente a pena aplicada à paciente, observando-se os termos desta decisão.<br>Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA