DECISÃO<br>O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL interpõe recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, na Apelação Criminal n. 5000318-25.2014.8.21.0137.<br>Consta dos autos que o recorrido foi condenado à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de homicídio qualificado tentado (art. 121, § 2º, II e IV, c/c art. 14, II, do CP). O Tribunal de origem, no entanto, declarou, de ofício, a nulidade parcial do feito, a partir da sessão plenária do Tribunal do Júri, e determinou a realização de novo julgamento, com o competente registro audiovisual dos depoimentos e dos interrogatórios, o que prejudicou a análise do mérito dos recursos interpostos pelas partes.<br>O Ministério Público aponta violação dos arts. 9º e 10 do CPC, 563, 566, 571, VIII, 572, I e III, 492, I, e 593, III, "d", do CPP. Aduz que: a) a declaração de nulidade não suscitada pela defesa viola a vedação à decisão surpresa; b) não houve demonstração de prejuízo concreto, conforme o princípio do "pas de nullité sans grief"; c) a decisão dos jurados encontra respaldo na prova constante dos autos, devendo prevalecer o princípio da soberania dos veredictos. Requer a reforma do acórdão para restabelecer a condenação do réu.<br>O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo não conhecimento do recurso (fls. 1.133-1.138).<br>Decido.<br>I. Pressupostos de admissibilidade do REsp<br>O recurso é tempestivo, mas somente preencheu parcialmente os demais requisitos de admissibilidade.<br>Quanto ao tópico "4.3 Da negativa de vigência aos artigos 492, inciso I, e 593, III, alínea "d" do Código de Processo Penal" (fls. 1.094-1.098), a análise da pretensão recursal esbarra no óbice da Súmula n. 7 do STJ.<br>O recorrente argumenta que "a verossimilhança da acusação extrai-se dos depoimentos prestados pela VÍTIMA, bem como pelas testemunhas presenciais VIVIANE DA ROSA TOLEDO, DIEGO SOARES ALVES e SANDRO SOUZA DOS SANTOS, em juízo, acerca da conduta de JOARES no homicídio tentado descrito na denúncia" (fl. 1.094), passando a transcrever depoimentos, para concluir que "a decisão dos jurados encontra substrato, a contento, na prova constante dos autos" (fl. 1.097).<br>Verifica-se que nenhum desses elementos fáticos foi nem sequer debatido no acórdão impugnado, demandando, para seu reconhecimento, inviável incursão probatória.<br>Assim, o recurso é parcialmente admissível.<br>II. Contextualização<br>O caso sob análise envolve o julgamento de recursos de apelação da defesa e da acusação manejados diante da condenação do recorrido pelo Tribunal do Júri como incurso nas sanções do art. 121, § 2º, IV, cumulado com o art. 14, II, do Código Penal, sentenciado à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, garantido o direito de apelar em liberdade.<br>O Ministério Público, em seu arrazoado (fls. 850-865), impugnou a dosimetria da pena. Requereu a fixação da basilar acima do mínimo (com considerações acerca das circunstâncias judiciais que reputa desfavoráveis) e o afastamento da atenuante da confissão (diante da falta de alegação pela defesa em debates), além da fixação de regime mais gravoso.<br>A defesa argumentou, em suas razões de apelação (fls. 886-899), pela nulidade em razão de falha na quesitação e, no mérito, pela absolvição ou pela determinação de novo julgamento pelo Tribunal do Júri em razão da decisão do Conselho de Sentença ser manifestamente contrária à prova dos autos. Sustentou, ainda, o afastamento da qualificadora do recurso que dificulte ou torne impossível a defesa, bem como a incidência da minorante da tentativa em grau máximo.<br>O Tribunal a quo, por sua vez, assim decidiu (fls. 1.040-1.042, destaquei):<br>Diante dessa informação, no sentido de que as mídias dos depoimentos e interrogatórios tomados em sessão plenária estão indisponíveis, o voto vai no sentido de declarar a nulidade do feito, a contar desse ato processual, inclusive.<br>Outra solução não resta, uma vez que sem os indigitados registros, é impossível a análise da prova oral colhida.<br>A teor do art. 405, §1º, do Código de Processo Penal, sempre que possível, o registro dos depoimentos judiciais e do interrogatório do réu será feito a partir dos mecanismos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual. Nessa linha:<br> .. <br>E, na espécie, nota-se que os depoimentos colhidos na sessão do Tribunal do Júri não foram regularmente registradas, mesmo havendo na Comarca sistema disponível para tanto.<br>Nessa senda, faltantes as mídias dos depoimentos prestados pela vítima Aldrovando Poscher Alves e pelas testemunhas Viviane da Rosa Toledo, Diego Soares Alves, Sandro Souza dos Santos, Marcelo Silva Alves, Marciano Conceição Correa e Zolmir Pinto Pereira, bem como do interrogatório do réu, está inviabilizada a análise integral, por esta Corte, da prova oral angariada.<br>A análise da prova original nesta instância é imprescindível e visa a garantir os princípios do devido processo legal e da ampla defesa (CF, art. 5º, inciso LIV), do duplo grau de jurisdição (art. 5º, inciso LV) e da plenitude de defesa, este especialmente aplicável ao procedimento do júri, na esteira do que ordena o art. 5º, inciso XXXVIII, letra "a", da Cpnstituição Feeral  sic .<br> .. <br>Portanto, diante da informação advinda da comarca de origem, no sentido da inexistência de registro da integralidade da prova oral produzida em juízo, impositiva a declaração de nulidade do feito a partir da sessão plenária, inclusive, impondo-se a renovação do ato e a prolação de nova sentença com base no decidir do jurados.<br>Pelo exposto, voto por declarar, de ofício, a nulidade parcial do feito, a contar da sessão plenária, inclusive, determinando o retorno dos autos à origem para que novo júri seja realizado, colhendo-se na nova solenidade o competente registro audiovisual dos depoimentos e interrogatório a serem obtidos, com a consequente prolação de nova sentença, de acordo com o decidir dos jurados, prejudicada a análise do restanta  sic  das questões aviadas nos recursos das partes.<br>O Ministério Público opôs embargos de declaração, tendo o Tribunal de origem assim complementado o decidido (fls. 1.074):<br>Ademais, não viola o "princípio da vedação à decisão surpresa" a decisão proferida por esta Corte que, considerando o efeito devolutivo amplo do recurso de apelação, reconhece a nulidade absoluta não arguida pela defesa, mormente no caso dos autos, em que o fato de as mídias estarem corrompidas impede o próprio conhecimento e julgamento do mérito dos recursos por este Tribunal.<br>Em suma, a vingar a pretensão do Ministério Público nestes embargos, este Tribunal estaria a julgar processo sem que o colegiado tivesse tido acesso a uma parte relevante de atos realizados em plenário.<br>Nessa trilha, como se vê, inexistente omissão, contradição, obscuridade ou ambiguidade no acórdão embargado, mas, sim, pretensão de rediscussão de questões enfrentadas no aresto e objeto de inconformidade com o decidir em si.<br>III. Reconhecimento de nulidade de ofício em favor da defesa e (não) incidência do art. 10 do CPC<br>A aplicabilidade da previsão contida no art. 10 do CPC ao processo penal, notadamente quando em debate o reconhecimento de nulidade em favor da defesa, é controversa.<br>A Terceira Seção já afastou expressamente a incidência do art. 10 do CPC no processo penal, com fundamento na disparidade principiológica subjacente:<br>PROCESSUAL CIVIL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CONDENAÇÃO POR FORMALIZAÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO VERBAL ENTRE O RÉU E SEU FALECIDO IRMÃO, ENTÃO PREFEITO DO MUNICÍPIO, SEM PRÉVIA LICITAÇÃO OU SEM PROCESSO DE DISPENSA DE LICITAÇÃO, PARA PRESTAR SERVIÇOS DE FOTOCÓPIA À MUNICIPALIDADE - ART. 89, LEI 8.666/93. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DOS ARTS. 10 E 1.021, § 3º, CPC/2015. OMISSÃO INEXISTENTE.<br>1. Sustenta o embargante que o acórdão embargado padece de nulidade por: (a) na parte referente ao descabimento de concessão de habeas corpus de ofício em sede de embargos de divergência, reproduzir os fundamentos já postos na decisão agravada, o que violaria o art. 1.021, § 3º, do CPC/2015; e (b) ferir os princípios do contraditório efetivo (art. 5º, LV, da CF) e da não surpresa (art. 10 do CPC/2015), ao apresentar fundamentos novos no voto condutor do agravo regimental, sem ouvi-lo previamente a respeito do tema.<br> .. <br>4. A norma do art. 10 do CPC/2015, conhecida como princípio da não-surpresa, não se aplica ao Processo Penal em virtude da principiologia que o rege. Isso porque o Processo Civil parte da premissa de que "Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva" (art. 6º), premissa essa que se coaduna perfeitamente com direitos disponíveis e com a possibilidade de conciliação entre as partes a qualquer momento no curso do processo. De outro lado, na seara penal, em que se busca a verdade real e em que se lida com direitos indisponíveis, não há como se esperar que a defesa coopere com a acusação ou com o juízo, em face da garantia constitucional da não-incriminação.<br>5. Ainda que assim não fosse, não há como se afirmar que o acórdão embargado inovou, aplicando ao caso concreto lei ou tese jurídica sobre a qual as partes ainda não se haviam manifestado, se o que ele fez para concluir que "as supostas omissões apontadas pelo recorrente no recurso especial ou foram devidamente examinadas ou não passam de inovação indevida nos argumentos de sua defesa" foi apenas comparar as alegações expressamente postas pela defesa em seu recurso especial com o voto condutor do Tribunal de Justiça, e verificar a inexistência das omissões por ele apontadas.<br>6. Não prospera a alegação de que o acórdão embargado teria deixado de se manifestar sobre omissões da Corte estadual no tocante a alegações da defesa, se o voto condutor do julgado embargado afirmou expressamente que as supostas omissões apontadas pelo recorrente no recurso especial ou foram devidamente examinadas ou não passam de inovação indevida nos argumentos de sua defesa, posto que não foram previamente postas para apreciação do Tribunal de Justiça.<br>7. Embargos de declaração rejeitados.<br>(EDcl no AgRg nos EREsp n. 1.510.816/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 10/5/2017, DJe de 16/5/2017, destaquei).<br>A aplicação analógica pretendida dependeria, ademais, da não contrariedade às normas específicas do CPP.<br>Dotado de lógica própria, o processo penal possui normativa que admite esse tipo de providência, em favor da defesa, sem estabelecer qualquer obrigação relacionada à prévia consulta ou informação à acusação:<br>Art. 647-A. No âmbito de sua competência jurisdicional, qualquer autoridade judicial poderá expedir de ofício ordem de habeas corpus, individual ou coletivo, quando, no curso de qualquer processo judicial, verificar que, por violação ao ordenamento jurídico, alguém sofre ou se acha ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção.<br>Parágrafo único. A ordem de habeas corpus poderá ser concedida de ofício pelo juiz ou pelo tribunal em processo de competência originária ou recursal, ainda que não conhecidos a ação ou o recurso em que veiculado o pedido de cessação de coação ilegal.<br>Também é discutível, no caso concreto, a ocorrência de efetiva surpresa ao Ministério Público. Isto porque o Desembargador relator já vinha apontando a falta das mídias relativas aos depoimentos e ao interrogatório colhidos na sessão plenária em diversas oportunidades (fls. 989; 1.002; e 1.017) .<br>O Ministério Público participou da sessão virtual em que foram julgados os recursos de apelação, conforme extrato de ata de fl. 1.036, o que lhe deu acesso a todos estes despachos e a possibilidade de se manifestar a respeito da questão.<br>Ademais, teve a oportunidade de debater a questão no âmbito de embargos de declaração, de modo que, ainda que houvesse falar em mácula, esta teria sido sanada, com a possibilidade e efetivo enfrentamento do tema pela acusação na esfera recursal.<br>Tal circunstância exclui a ocorrência de prejuízo, que seria essencial para o reconhecimento de nulidade na matéria como pretendido pelo recorrente.<br>IV. Ausência de registro da prova oral e prejuízo<br>A Corte de origem fundamentou adequadamente o reconhecimento da nulidade e apontou seu prejuízo: "o fato de as mídias estarem corrompidas impede o próprio conhecimento e julgamento do mérito dos recursos por este Tribunal" (fl. 1.074).<br>Não convence o argumento do Ministério Público no sentido da falta de alegação específica da nulidade pela defesa, ou de demonstração de prejuízo, como óbices a tal proceder por parte do Tribunal a quo .<br>Isto porque a pretensão revisional formulada no apelo defensivo, inserida nas hipóteses legais traçadas no art. 593, III, do CPP, pressupõe a verificação dos depoimentos para avaliar a hipótese da alínea "d" do permissivo legal, qual seja, a expressamente invocada decisão manifestamente contrária à prova dos autos.<br>É dizer: para que o Tribunal verifique a contrariedade manifesta da decisão dos jurados à prova dos autos que lhes fora submetida (ou seja, aquela produzida em plenário), é condição essencial que a Corte tenha acesso a tal prova.<br>Em contrapartida, conforme demonstram as reiteradas manifestações do Desembargador relator, somente se confirmou o extravio das mídias após a apelação defensiva, já às vésperas do seu julgamento - de maneira que não era exigível que a defesa procedesse a tal alegação.<br>A Sexta Turma reconhece a ausência de prejuízo quando outros meios de registro dos depoimentos e do interrogatório possibilitam tal análise. Confira-se:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 405 E 564, IV, AMBOS DO CPP. VÍCIO NA GRAVAÇÃO DO DEPOIMENTO DE TRÊS TESTEMUNHAS. ARESTO ATACADO QUE FIRMA A INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO CONCRETO (RESUMO DOS DEPOIMENTOS EM ATA E NOMEAÇÃO DE PERITO PARA LEITURA LABIAL DOS TRECHOS DEFEITUOSOS). REVERSÃO. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.<br>1. A disposição contida no art. 405, § 1º, do Código de Processo Penal, não impõe obrigatoriedade do registro dos depoimentos em sistema técnico de gravação, só confere prioridade na utilização desse meio, sendo certo que o processo penal é regido pelo princípio da instrumentalidade das formas. Precedentes desta Corte. Assim, a existência de vício na gravação do depoimento de três testemunhas, verificado após o julgamento do Tribunal do Júri, por si só, não implica em violação da norma processual em comento, pois é possível ao Tribunal a quo reavaliar as provas obtidas no julgamento em plenário por meio diverso da gravação, desde que esse meio seja idôneo para esse fim, de modo a não inviabilizar a análise das teses deduzidas no recurso.<br>3. No caso, ao rechaçar a existência de prejuízo - condição indispensável para fins de reconhecimento de quaisquer nulidades (art. 563 do CPP), inclusive de índole absoluta - a Corte de origem sopesou diversas circunstâncias fáticas, a saber: cientificado do vício na gravação da oitiva de três testemunhas, o Juízo determinou a nomeação da perita (..) para a realização de leitura labial das partes em que a falha de gravação teria ocorrido. O trabalho pela perita foi realizado em audiência, com a presença das partes; todas as testemunhas foram ouvidas na presença dos jurados, advogados e promotores, sendo os primeiros os destinatários da prova; e os defeitos de gravação apresentados nos três depoimentos não ocorreram de maneira absoluta, ao ponto de descarte total de referidas oitivas. Além disso, há, na ata de julgamento, devidamente assinada por todos, o resumo do depoimento ofertado por cada testemunha. Por fim, há, ainda, a leitura labial dos trechos defeituosos realizada por expert; concluindo, ao final, que os patronos dos acusados, em que pese os esforços despendidos, não comprovaram o prejuízo alegado.<br>4. A reversão da convicção estabelecida no acórdão atacado, no sentido da inexistência de prejuízo concreto derivado do vício da gravação, enquanto calcada no exame de circunstancias fáticas, demandaria inexoravelmente o reexame desses elementos, providência essa inviável em sede especial.<br>5. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.359.591/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª t., DJe de 21/9/2023.)<br>Conforme se depreende do acórdão, não é o caso dos autos, uma vez que o Tribunal a quo atestou a inviabilidade da análise das teses recursais, o que delineia, de forma clara, o prejuízo suportado.<br>V. Dispositivo<br>À vista do exposto, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA