DECISÃO<br>Para fins de economia e celeridade processuais, adoto, em parte, o relatório de fls. 2010-2013 (e-STJ):<br>"Trata-se de recurso especial interposto por Johnny da Silva contra acórdão assim ementado (fls. 1737):<br>APELAÇÕES CRIMINAIS. RÉUS SOLTOS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA POR 32 E 49 VEZES (ART. 2º, INC. II, DA LEI N. 8.137/1990, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA COMUM ENTRE OS AGENTES. 1. EM SE VERIFICANDO QUE UM DOS AGENTES COMPROVOU QUE "NÃO PARTICIPAVA DAS DECISÕES FINANCEIRAS OU ADMINITRATIVAS" DA EMPRESA, A SUA ABSOLVIÇÃO É IMPERATIVA. 1.1. E COMPROVADOS QUANTO AO OUTRO A MATERIALIDADE, A AUTORIA, O DOLO, A CONTUMÁCIA E A TIPICIDADE DO CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA, A MANUTENÇÃO DE SEU DECRETO CONDENATÓRIO É MEDIDA QUE SE IMPÕE. 2. CONFORME REITERADOS ACÓRDÃOS DESTE RELATOR, "CABE AO MAGISTRADO, DENTRO DE SEU PODER DISCRICIONÁRIO, AVALIAR QUAL PENA RESTRITIVA DE DIREITOS IRÁ MELHOR SE COADUNAR AO CASO CONCRETO, ESCOLHENDO AQUELA QUE SURTIRÁ MELHOR EFEITO REPARADOR E PEDAGÓGICO, NÃO CABENDO AOS APELANTES A ESCOLHA PELA SANÇÃO SUBSTITUTIVA QUE ENTENDEM SER MAIS BENÉFICA. ADEMAIS, CABE AO JUÍZO DE EXECUÇÃO PENAL ALTERAR A FORMA DE EXECUÇÃO A FIM DE AJUSTÁ-LA ÀS JORNADAS DE TRABALHOS". 2.1. E POR FORÇA DO DISPOSTO NA SÚMULA 171 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, "COMINADAS CUMULATIVAMENTE, EM LEI ESPECIAL, PENAS PRIVATIVA DE LIBERDADE E PECUNIÁRIA, É DEFESO A SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR MULTA". RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDO UM DELES.<br>Consta dos autos que Johnny da Silva foi condenado em primeira instância pela prática do crime previsto no artigo 2º, II, da Lei nº 8.137/90, por 49 vezes, às penas de 10 meses de detenção, em regime inicial aberto, e de pagamento de 16 dias-multa. A pena privativa de liberdade foi substituída por prestação de serviços à comunidade pelo mesmo prazo, em uma hora de tarefa por dia de condenação. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina negou provimento à apelação interposta pela defesa, mantendo a condenação.<br>No recurso especial, Johnny da Silva sustenta violação aos artigos 1º, 18, I, 21, e 49, §1º, do Código Penal, e ao artigo 2º, II, da Lei nº 8.137/90, alegando atipicidade da conduta, ausência de dolo, e existência de causa excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa devido a dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa.<br>Requer o provimento do recurso para: a) suspender o processamento até que o STF defina a tipicidade da conduta de não recolher ICMS próprio; b) reconhecer a atipicidade da conduta; c) absolver o recorrente por ausência de dolo; d) reconhecer a excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa; e) reduzir a pena em virtude de erro sobre a ilicitude do fato.<br>O recurso foi admitido pela Corte de origem (fls. 1880).<br>Contrarrazões apresentadas (fls. 1852).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento ou pelo desprovimento do recurso especial na forma da seguinte ementa (fls. 1967):<br>RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. ART. 2º, II, DA LEI Nº 8.137/90, POR QUARENTA E NOVE VEZES, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT, DO CP. ATIPICIDADE. AUSÊNCIA DE DOLO. ALEGAÇÃO DE NÃO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO EM RAZÃO DE DIFICULDADES FINANCEIRAS DA EMPRESA. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. SÚMULA 7/STJ. ABRANDAMENTO DA PENA. ART. 21 DO CÓDIGO PENAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO OU PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.<br>Em decisão de fls. 1977, foi determinada a remessa dos autos ao Ministério Público Federal para manifestação sobre a possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).<br>O MPF ofertou proposta de ANPP, estipulando condições como reparação dos danos causados ao erário e prestação de serviços à comunidade (fls. 1985).<br>A defesa apresentou contraproposta ao ANPP, alegando impossibilidade financeira de cumprir a cláusula de reparo ao erário e propondo aumento do tempo de prestação de serviços à comunidade (fls. 1999)."<br>A decisão de fls. 2010-2013 determinou a remessa dos autos em diligência ao Juízo de origem, 2ª Vara Criminal da Comarca de Joinville/SC, a fim de que lá fosse oportunamente ouvido o Ministério Público a respeito da possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).<br>O Ministério Público, em primeiro grau, deixou de oferecer o acordo, ante a gravidade da conduta praticada, consistente em "reiteração da conduta de apropriação de tributos ao longo de 4 (quatro) anos, ao todo 49 (quarenta e nove) vezes" e porque o recorrente registra condenação criminal anterior (e-STJ fls. 2027-2028).<br>A pedido da defesa, os autos foram remetidos ao Ministério Público para envio ao seu órgão superior, nos termos do art. 28-A, § 14º, do CPP (e-STJ fls. 2032-2034 e 2033) e retornaram a este Corte de Justiça, nos termos da decisão de fls. 2035 (e-STJ).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>O recurso é tempestivo e está com a representação processual correta. O recorrente indicou os permissivos constitucionais que embasam o recurso e o dispositivo de lei federal supostamente violado, demonstrando pertinência na fundamentação (não incidência da súmula nº 284 do STF).<br>Observa-se, ainda, que o acórdão recorrido examinou expressamente a matéria arguida pelo recurso, cumprindo com a exigência do prequestionamento (não incidência da súmula 282 do STF), e apresentou fundamentos de cunho infraconstitucional (não incidência da súmula 126 do STJ).<br>Contudo, o conhecimento do recurso, em que se pleiteia a absolvição por atipicidade, porque o mero inadimplemento não configuraria crime e por falta de dolo, bem como em razão da exclusão da culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa decorrente das "dificuldades financeiras" enfrentadas, esbarra no óbice previsto na Súmula n. 7 do STJ.<br>Na esteira da jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça, "O exame do dolo específico implicaria reavaliação do conteúdo fático-probatório, o que é inviável em sede de Recurso Especial, conforme a Súmula 7 do STJ" (AREsp 2747253 / RJ, Relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN 16/12/2024). Em igual sentido:<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DE SONEGAÇÃO FISCAL. PRETENSÃO DEFENSIVA DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO OU POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. PROVAS APTAS À CONDENAÇÃO. MODIFICAÇÃO DO JULGADO QUE ESBARRA NA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO PELO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PELA APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 7 DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>(..) 4. Assim, reitera-se que, para se concluir de modo diverso, pela absolvição por inexistência da infração penal em virtude da ausência de dolo ou por insuficiência probatória, seria necessário reexaminar as provas que embasaram o julgado, providência vedada conforme Súmula n. 7 desta Corte. Precedentes.<br>5. Registre-se que a aplicação da Súmula n. 7 desta Corte ao caso afasta a possibilidade de conhecimento do recurso especial também pela alínea "c" do permissivo constitucional. Precedente.<br>6. Por fim, cumpre esclarecer que, conforme a Súmula n. 568 desta Corte e o art. 255, § 4º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ, o relator está autorizado a decidir monocraticamente quando houver entendimento dominante sobre o tema. Ainda, posterior julgamento do agravo regimental pela Turma supre eventual vício e afasta a alegação de violação ao princípio da colegialidade.<br>7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 2441410 / SP, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 02/09/2024, DJe 05/09/2024)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL. ABSOLVIÇÃO. DOLO. INSUFICIÊNCIA DA PROVA. SÚMULA N. 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A jurisprudência do STJ definiu que, nos crimes tributários, previstos no art. 1º da Lei n. 8.137/1990, é suficiente a demonstração do dolo genérico. O julgado de origem consignou que o réu era "responsável por controlar os estoques e os rótulos das águas" (fl. 1.084).<br>2. A análise da pretensão absolutória baseada em alegada insuficiência da prova do dolo delitivo, hipótese dos autos, implicaria reexame de fatos e provas não permitido, em recurso especial, segundo o entendimento da Súmula n. 7 do STJ.<br>3. O acórdão recorrido não admitiu a premissa de ação culposa do réu, razão pela qual não há que se falar em dissídio jurisprudencial, porquanto não haver similitude fática com o julgado paradigma (REsp n. 1.854.893/SP).<br>4. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no AREsp 2682700 / SP, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 01/04/2025, DJEN 07/04/2025)<br>No caso, o juízo de primeiro grau entendeu que "presente o dolo específico de no recolher tributo e dele se apropriar como fonte de financiamento para a empresa" (e-STJ fl. 1510), ponderando, com citação da doutrina, que ""aqui, no se est a punir, no inciso da lei de que se cuida, pura e simplesmente a inadimplência tributária, mas sim a prática de no ser recolhido ao verdadeiro destinatário o valor que o contribuinte cobrou, precisamente para esse fim, de um terceiro" (Pedro Roberto Decomain, in Crimes contra a ordem tributária, Belo Horizonte: Frum, 2008. p. 457)" (e-STJ fl. 1508), o que foi confirmado pelo Tribunal de origem.<br>O entendimento das instâncias ordinárias alinha-se à jurisprudência do egrégio Supremo Tribunal Federal, que, no julgamento do RHC 163.334/SC, fixou a seguinte tese: "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrador do adquirente de mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990".<br>No referido julgamento, o eminente Ministro Relator Roberto Barroso estabeleceu premissas e explicitou pontos importantes para a verificação e diferenciação do mero inadimplemento tributário e do comportamento criminoso que ultrapassa o não recolhimento do tributo devido, de modo que, no que importa à discussão, a ementa do acórdão do RHC 163.334/SC foi assim redigida:<br>"A caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de "laranjas" no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc." (destaquei)<br>Na hipótese, as instâncias ordinárias concluíram que a inadimplência fiscal foi observada de maneira contínua, por 49 vezes, pelo período de 4 anos, configurando-se, assim, a contumácia delitiva e o dolo de apropriação, conforme jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, senão confiram-se os seguintes arestos:<br>PENA E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 2º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/90. DEIXAR DE RECOLHER ICMS. TEMPESTIVIDADE DO AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DOLO DE APROPRIAÇÃO. CONTUMÁCIA. TIPICIDADE CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Nos termos do art. 5º, §§ 1º e 3ª, da Lei n. 11.419/2006, considera-se realizada a intimação eletrônica no prazo de 10 dias a contar da disponibilização, salvo se houver consulta anterior. No caso, não tendo havido consulta em tempo hábil, considera-se o Ministério Público Federal intimado em 2/1/2025. O prazo para interposição do agravo regimental foi prorrogado, em razão do recesso e das férias forenses, para o primeiro dia útil subsequente, qual seja, 3/2/2025. Logo, tempestivo o agravo interposto nessa data.<br>2. A sentença condenatória evidenciou a existência de dolo específico de apropriação e a contumácia delitiva da agravante, que, por onze vezes consecutivas, deixou de recolher o ICMS declarado, mesmo após inscrição do débito em dívida ativa, demonstrando a subsunção da conduta ao tipo penal.<br>3. A apreciação da tese de inexigibilidade de conduta diversa exigiria o revolvimento do acervo fático-probatório, providência vedada na instância especial, conforme o óbice da Súmula 7/STJ.<br>4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no AREsp 2715368 / SC, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/5/2025, DJEN 14/5/2025)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/1990. NÃORECOLHIMENTO DE ICMS DECLARADO. TIPICIDADE DA CONDUTA. REQUISITOS DEFINIDOS PELO STF NO RHC N. 163.334/SC. CONTUMÁCIA E DOLO DE APROPRIAÇÃO CONFIGURADOS. REITERAÇÃO DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RHC n. 163.334/SC, assentou que a ausência de recolhimento de ICMS cobrado do adquirente configura o delito do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, desde que presentes os requisitos da contumácia e do dolo de apropriação.<br>2. No caso concreto, o Tribunal de origem concluiu pela existência de ambos os requisitos exigidos pela jurisprudência do STF, reconhecendo que o agente reiteradamente deixou de recolher o tributo e que não adotou qualquer medida concreta para a regularização do débito, demonstrando dolo de apropriação.<br>3. Reconhecida na origem o elemento subjetivo específico de apropriação e a contumácia da prática, nos moldes do precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal, alterar a conclusão do acórdão recorrido implicaria, necessariamente, reexame dos fatos e provas, o que é vedado nos termos da Súmula 7/STJ.<br>4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 2613013 / SC, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/5/2025, DJEN 21/5/2025)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/1990. INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHAS DE DEFESA CONSIDERADAS IRRELEVANTES. POSSIBILIDADE. ICMS DECLARADO E NÃO PAGO. TIPICIDADE. DOLO DE APROPRIAÇÃO E CONTUMÁCIA DELITIVA CARACTERIZADOS. OITO AÇÕES DELITUOSAS EM SEQUÊNCIA. SÚMULA N. 83 DO STJ. ABSOLVIÇÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>(..) 2. O STJ entende ser típica a conduta de deixar de repassar ao fisco o ICMS indevidamente apropriado. A ausência de fraude na apuração do tributo não é pressuposto desse delito, visto que ele não é praticado na clandestinidade. A conduta dolosa consiste na consciência de não recolher o valor do tributo devido. Precedentes.<br>3. A contumácia delitiva e o dolo de apropriação foram estabelecidos com base nas oito ações delituosas praticadas em sequência, circunstância que inviabiliza a admissibilidade da pretensão absolutória, em decorrência do disposto na Súmula n. 83 do STJ.<br>4. A sentença condenatória estabeleceu que, "ao assinar os livros e declarações de escrituração fiscal e contábil, Frank assumiu os riscos pela regularidade fiscal da empresa, não sendo crível a alegação de que não tinha ciência da responsabilidade legal e fática da regularidade fiscal" (fl. 279). A modificação dessas premissas implica reexame de fatos e provas, não permitido, em recurso especial, segundo o disposto na Súmula n. 7 do STJ.<br>5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 2746062 / SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/4/2025, DJEN 7/4/2025)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. RECURSO DESPROVIDO. (..) II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em verificar se houve inépcia da denúncia, omissão do acórdão e a tipicidade da conduta de não recolhimento de ICMS.<br>III. Razões de decidir 5. Não se vislumbra a alegada inépcia da denúncia, porquanto a exordial acusatória descreveu de forma circunstanciada e em extensa narrativa toda a ação criminosa, apontando, em minúcias, a conduta que ensejou a formação da opinio delicti do Ministério Público.<br>6. Não há falar em omissão se o Tribunal de origem decidiu as questões suscitadas pela parte em decisão suficientemente motivada.<br>7. O Tribunal de origem alinhou-se à jurisprudência ao considerar a contumácia e o dolo específico de apropriação, evidenciados pela inadimplência reiterada e ausência de tentativa de regularização.<br>8. A análise quanto às alegações de excludente de ilicitude e culpabilidade demandaria revolvimento do acervo fático-probatório, o que é vedado pela Súmula n. 7 do STJ.<br>IV. Dispositivo e tese 9. Agravo regimental desprovido. (..) (AgRg no AREsp 2482643 / SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, Julgado Em 20/3/2025, DJEN 26/03/2025)<br>Logo, verificados o dolo de apropriação e a contumácia delitiva, considerando a inadimplência fiscal de maneira contínua, por 49 vezes, a reversão da conclusão das instâncias ordinárias demandaria aprofundado revolvimento do arcabouço fático-probatório.<br>De outro lado, a Corte local afastou a tese de inexigibilidade de conduta diversa pelos seguintes fundamentos (e-STJ fl. 1740):<br>"Em suma, o insurgente Johnny sustentou dificuldades financeiras, mas sequer demonstrou, v. g., quitação de encargos trabalhistas (verba de natureza alimentar), o que poderia, eventualmente, afastar o caráter penal de sua conduta, muito bem definida pelo Ministério Público. Ao que se percebe, simplesmente deixou de recolher imposto que sabia ser devido, sem qualquer justificativa plausível para tanto."<br>Como se observa do trecho acima transcrito, entendeu o Tribunal estadual que o recorrente alegou, mas não provou a existência de dificuldades financeiras hábeis a caracterizar a excludente de culpabilidade, de modo que, para se chegar à pretensão do recorrente, seria necessário o reexame de fatos e provas dos autos.<br>Por fim, convém destacar que, conforme jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, "A decisão monocrática do relator não viola o princípio da colegialidade, estando autorizada pelo RISTJ e pelo CPC, e sujeita à apreciação do órgão colegiado mediante agravo regimental" (AgRg no AREsp 2756781 / SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/02/2025, DJEN 13/02/2025). Em igual sentido: AgRg no AREsp 2441410 / SP, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 02/09/2024, DJe 05/09/2024.<br>Como cediço, "o juízo de admissibilidade realizado pelo Tribunal a quo é provisório e não vincula o Superior Tribunal de Justiça, que pode realizar nova análise dos pressupostos recursais" (AgRg no AREsp 2837231 / GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 03/06/2025, DJEN 10/06/2025). No mesmo sentido: AgRg nos EDcl nos EDcl no AREsp 2699344 / SP, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/03/2025, DJEN 24/03/2025.<br>Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, incisos I, do Regimento Interno do STJ, não conheço do recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA