DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de CAMILA DE OLIVEIRA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1500956-21.2024.8.26.0318.<br>Consta dos autos que a paciente foi condenada à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 583 dias-multa, pela prática do delito capitulado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.<br>Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação que restou desprovido pelo Tribunal de origem. Eis a ementa do acórdão (fl. 8):<br>"AP ELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Autoria e materialidade bem comprovadas - Prova suficiente para o decreto condenatório - Pena e regime prisional fechado adequados - Ré reincidente específica - Recurso não provido".<br>Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, sob o argumento de que, na hipótese dos autos, deve haver a desclassificação da conduta imputada à paciente para o delito de porte de drogas para consumo próprio (art. 28 da Lei 11.343/06).<br>Destaca que "a quantidade apreendida é ínfima (1,75g de cocaína); O valor encontrado era insignificante (R$ 10,00); Não havia balança, celular, anotações ou arma de fogo; Não se identificou movimentação de terceiros nem vigilância ou campana; A paciente afirmou, em juízo, que a droga seria para uso próprio" (fl. 3).<br>Requer, liminarmente, a suspensão da execução penal até o julgamento final deste writ. No mérito, pugna pela desclassificação da conduta para a prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, com consequente soltura do paciente. Alternativamente, pede a anulação do acórdão impugnado, "determinando-se o retorno dos autos à origem para novo julgamento, com observância da jurisprudência do STJ" (fl. 5).<br>A liminar foi indeferida às fls. 326/327.<br>As informações foram prestadas às fls. 330/376.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem de ofício, para que a conduta da paciente seja desclassificada para a prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 (fls. 402/408).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.<br>Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>A controvérsia posta em julgamento é se a conduta pela qual a paciente foi condenada é realmente típica de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006) ou se pode ser enquadrada no crime de posse para consumo próprio (art. 28 da Lei n. 11.343/2006).<br>Inicialmente, esclareço que a análise da questão não implica revolvimento fático-probatório, pois não se está a discutir se o fato histórico narrado na denúncia e pelo qual a paciente foi condenada existiu ou não. Vale esclarecer que a questão aqui não é se a paciente estava em posse da droga - que exigiria reavaliação das provas já produzidas nos autos - esse ponto é incontroverso.<br>A questão central é verificar se os fatos narrados na denúncia - cuja ocorrência é indiscutível - se ajustam ao tipo penal de tráfico de drogas ou, ao invés disso, ao tipo penal de posse para consumo pessoal. Para tanto, é necessária apenas uma interpretação precisa da norma penal e a correta aplicação dessa norma aos fatos, que já estão comprovados.<br>Essa Corte já entendeu pela possibilidade de analisar a desclassificação quando o caso exija somente a "revaloração de fatos incontroversos", como é a hipótese em questão. Nesse sentido (grifos nossos):<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.<br>DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. EXCEPCIONALIDADE DO CASO DOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (Lei n. 6.368/1976).<br>2. Na espécie em julgamento, não constam dos autos elementos mínimos capazes de embasar a condenação por tráfico de drogas, haja vista a pequena quantidade de substância entorpecente apreendida com o acusado, bem como a ausência de provas concretas sobre a traficância.<br>3. Especificamente no caso dos autos, a conclusão pela desclassificação da conduta imputada ao réu para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória. O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória.<br>Depende, ademais, da definição, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias de origem para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas, vis-à-vis os elementos (subjetivos e objetivos) do tipo penal respectivo.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.415.399/AL, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 19/2/2024.)<br>No caso, o Tribunal de origem rechaçou a tese defensiva de que a paciente teria praticado a conduta tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, sob a seguinte fundamentação (grifos nossos):<br>"Em pretório, negou a traficância, afirmando que a droga apreendida, que havia acabado de comprar, na verdade, destinava-se ao seu próprio consumo (cf. audiovisual a fl. 157).<br>Sucede, no entanto, que a versão judicial apresentada pela apelante, além de inconsistente, não está em consonância com as demais provas dos autos.<br>Realmente, o policial militar Ronaldo de Godoy, ouvido sob o crivo do contraditório, confirmou que, durante a madrugada, estava em patrulhamento com o outro policial Gabriel pelo Bairro Jardim Saulo, em local conhecido pelo tráfico de drogas. Disse que, ao avistar a viatura, Camila demonstrou nervosismo, saiu andando rapidamente e colocou algo que trazia nas mãos dentro do short. Relatou que, diante disso, resolveu abordá-la e, para revista pessoal, acionou o apoio de policial militar feminina. Contou que, após ter sido cientificada de seus direitos, a ré afirmou que praticava o tráfico no local e entregou 10 (dez) "flaconetes" contendo cocaína e R$ 10,00 (dez reais) em dinheiro (cf. audiovisual a fl. 157).<br>No mesmo sentido foi o testemunho do também policial militar Gabriel Conti da Silva (cf. audiovisual a fl.157).<br>Já o auto de fls. 23/24 dá conta que 10 (dez) eppendorfs de cocaína, além da quantia de R$ 10,00 (dez reais) em dinheiro, efetivamente foram apreendidas naquele dia, tal como relatado pelos policiais militares em solo judicial.<br>Percebe-se, assim, que a prova dos autos apurou, de maneira inequívoca, que a ré trazia consigo o entorpecente, quando foi surpreendida e presa em flagrante pela polícia.<br>A quantidade de droga apreendida e a forma como estava acondicionada - 1,75 grama de cocaína, distribuído em 10 (dez) cápsulas peso líquido, segundo laudo de fls. 53/55 -, aliadas às circunstâncias da apreensão e à prova oral, igualmente não deixam margem a dúvidas acerca da sua destinação mercantil.<br>Nem se diga, de outra parte, que os depoimentos dos agentes públicos ouvidos em juízo são suspeitos ou indignos de credibilidade, eis que eles não teriam motivos para fazer uma acusação forjada ou mendaz contra a acusada, que não conheciam.<br>Aliás, o depoimento vale não pela condição do depoente, mas pelo seu conteúdo de verdade. Sendo assim, estando em harmonia com as demais provas dos autos, como no caso em apreço, não há motivo para desprezá-lo apenas por se tratar de agentes da lei.<br>Por outro enfoque, importa consignar que o delito de tráfico de drogas se consuma com a prática de uma das condutas identificadas no núcleo do tipo, todas de natureza permanente, sendo desnecessária a mercancia da droga em si para a sua caracterização.<br>A circunstância de a apelante ser eventualmente usuária de drogas, como por ela asseverado somente em juízo, por si só, como se sabe, também não a exime da prática do tráfico, pois, na maioria das vezes, o vício é sustentado pela venda da droga" (fls. 9/11).<br>Verifica-se que a Corte estadual manteve a condenação da paciente levando em consideração "A quantidade de droga apreendida e a forma como estava acondicionada - 1,75 grama de cocaína, distribuído em 10 (dez) cápsulas peso líquido, segundo laudo de fls. 53/55 -, aliadas às circunstâncias da apreensão e à prova oral" (fl. 10).<br>Embora a Corte de origem tenha levado em consideração o depoimento supramencionado, cabe destacar que as circunstâncias nele narradas não demonstram com clareza ter a paciente praticado o crime de tráfico de drogas, especialmente porque apreendida ínfima quantidade de droga (1,75g de cocaína) desacompanhada de outros elementos ou petrechos relacionados ao comércio de entorpecentes.<br>Salienta-se, ainda, que usuários de droga também frequentam locais conhecidos como ponto de tráfico e podem ser flagrados em posse de entorpecentes, além de poderem apresentar nervosismo ao avistarem os agentes policiais.<br>Portando, ausentes elementos que demonstrem com a segurança necessária a prática de tráfico de drogas, cabível é a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>Nesse sentido, destacam-se os seguintes precedentes (grifos nossos):<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. EXCEPCIONALIDADE DO CASO DOS AUTOS. RECURSO DESPROVIDO.<br>1. Uma vez constatado que não foram indicados elementos suficientes para a imposição de um decreto condenatório, não há empecilho, mas, ao contrário, exige-se, nesse caso, que seja anulado o ato jurisdicional combatido.<br>2. O único elemento utilizado para justificar a condenação, além da apreensão da droga em poder do agravado, no ato da prisão em flagrante, foi o depoimento prestado em juízo pelos policiais que a efetuaram. Contudo, ainda que a palavra dos agentes policiais, como regra, autorize a imposição do decreto condenatório, nota-se que, no caso em exame, as declarações não permitem concluir que o acusado tenha praticado o delito que lhe foi imputado na denúncia.<br>3. O acusado foi detido na posse de 1,87g de cocaína. E, conforme já decidiu esta Corte, "a quantidade ínfima de droga e a ausência de elementos indicativos de tráfico, como petrechos ou outros indícios de mercancia, aliados à declaração do paciente de que é usuário de drogas, configuram flagrante ilegalidade na condenação por tráfico" (HC n. 841.949/GO, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 29/10/2024.).<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC 1.006.694/SP, rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/8/2025, DJEN de 2/9/2025.)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental impetrado contra decisão que indeferiu liminarmente o habeas corpus impetrado como substitutivo de revisão criminal, após o trânsito em julgado da condenação por tráfico de drogas.<br>2. A defesa busca a desclassificação da conduta para a prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, alegando ausência de elementos concretos que indiquem tráfico, baseando-se apenas em declarações policiais e pequena quantidade de droga apreendida.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade de drogas apreendidas e os depoimentos dos policiais são suficientes para caracterizar o crime de tráfico de drogas ou se a conduta deve ser desclassificada para uso pessoal.<br>III. Razões de decidir<br>4. O Tribunal de origem procedeu à condenação com base nos depoimentos dos policiais e na apreensão de drogas, mas não destacou comportamento indicativo de tráfico, como contato com usuários ou posse de apetrechos típicos.<br>5. Embora constem nos autos denúncias anônimas relacionadas à prática delitiva, o acusado é primário e a quantidade de drogas apreendida (14 g de maconha) é ínfima, sendo insuficiente para configurar o crime de tráfico. Além disso, não foram apresentados elementos concretos que indiquem de forma inequívoca a intenção de comercialização de entorpecentes no caso.<br>6. Não havendo provas seguras do tráfico, deve ser realizada a desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, nos termos do decidido no tema 506 do STF.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo improvido. Habeas corpus concedido de ofício para desclassificar a conduta para a prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>Tese de julgamento: "1. A ínfima quantidade de drogas apreendidas e a ausência de elementos indicativos de tráfico justificam a desclassificação da conduta para uso pessoal."<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 28.<br>Jurisprudência relevante citada: STF, Tema n. 506; STJ, AgRg no AREsp n. 2.737.655/SP, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 10/2/2025; HC n. 927.317/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 10/3/2025; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.760.724/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 26/2/2025; e AgRg no HC n. 961.071/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 26/2/2025.<br>(AgRg no HC 980.467/PR, rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 7/5/2025.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. SANÇÕES ADMINISTRATIVAS. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Habeas corpus impetrado em favor do paciente Otacílio Batista de Lima Júnior, condenado à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, além de 591 dias-multa, pela prática dos crimes previstos no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e no art. 14 da Lei n. 10.826/2003, na forma do art. 69 do Código Penal. A defesa pleiteia a desclassificação do crime de tráfico de drogas (art. 33) para posse de drogas para uso pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006), argumentando que a condenação foi baseada em provas insuficientes e circunstâncias que não comprovam o tráfico, tais como: pequena quantidade de drogas apreendidas (9,87g de cocaína e 12,22g de maconha), ausência de elementos típicos da mercancia e insuficiência dos depoimentos dos policiais.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão:<br>(i) verificar se a conduta atribuída ao paciente se amolda ao crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006) ou ao crime de posse para consumo próprio (art. 28 da mesma Lei);<br>(ii) analisar se há omissões, contradições ou obscuridades no acórdão embargado que justifiquem o acolhimento dos embargos de declaração.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 é cabível quando a quantidade de droga apreendida, aliada à ausência de elementos concretos indicativos de mercancia (como balanças de precisão, embalagens ou petrechos) e às circunstâncias pessoais do acusado, não permite a configuração do tráfico de drogas com segurança necessária ao decreto condenatório, aplicando-se o princípio do in dubio pro reo.<br>4. A jurisprudência do STJ e do STF reconhece a possibilidade de revaloração de fatos incontroversos em habeas corpus para verificar a adequação do tipo penal, sem necessidade de revolvimento fático-probatório.<br>5. No caso, as circunstâncias indicam que a quantidade de droga apreendida (9,87g de cocaína e 12,22g de maconha) é insuficiente para justificar a destinação mercantil, inexistindo provas concretas de traficância. Assim, impõe-se a desclassificação da conduta para posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006).<br>6. Os embargos de declaração, por sua vez, não podem ser utilizados como meio de revisão do mérito da decisão. Inexistindo obscuridade, contradição ou omissão no acórdão embargado, os embargos não merecem acolhimento.<br>IV. DISPOSITIVO<br>7. Embargos de declaração rejeitados.<br>(EDcl no HC 860.606/RJ, rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 5/3/2025.)<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço da impetração. Contudo, com fundamento no art. 203, II, do RISTJ, concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, para desclassificar o crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, e determino ao Juízo da execução penal competente a adequação da respectiva dosimetria da pena.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA