DECISÃO<br>Cuida-se de agravo de WILLIAM FREIRE DOS SANTOS contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 0003030-72.2015.8.26.0372.<br>Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 312, caput, segunda parte, do Código Penal (peculato-desvio), à pena de 2 anos de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de 10 dias-multa (fl. 372).<br>Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido e o da acusação provido para redimensionar a pena para 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 11 dias-multa (fls. 464/465). O acórdão ficou assim ementado:<br>"APELAÇÃO CRIMINAL - PECULATO-DESVIO (art. 312, caput, segunda parte, do Código Penal).<br>Recurso defensivo. Pleito de absolvição por insuficiência de provas. Impossibilidade. Materialidade e autoria delitivas sobejamente demonstradas pela prova oral e documental colhidas durante a instrução. Dolo evidenciado na conduta do acusado. Reconhecimento da excludente de culpabilidade pela estrita obediência hierárquica. Desacolhimento. Circunstâncias que envolveram o desenrolar da infração que permitem extrair a existência de dolo na conduta do apelante. Ademais, nos termos do art. 156, do Código de Processo Penal, cabia à defesa demonstrar suas alegações, entretanto, não se desincumbiu desse ônus. Pleito de desclassificação do delito em incurso o acusado para o delito de peculato culposo ou mediante erro de outrem. Desacolhimento. Dolo do acusado que evidencia a vontade consciente em desviar a posse da coisa em proveito próprio ou de terceiros, consumando-se a prática delitiva no momento que altera o destino normal da coisa, empregando-a em fins outros que não o próprio. Conjunto probatório que não permitiu corroborar que acusado, mediante erro de outrem, apropriou-se de dinheiro ou mesmo qualquer utilidade, que no exercício do cargo recebeu. Condenação mantida. Dosimetria. Pena e regime revistos ante o recurso do Ministério Público nesse sentido. Substituição da reprimenda fixada por penas restritivas de direito. Impossibilidade. Medida que não se mostra socialmente recomendável, nem suficiente para a prevenção e repressão do crime, nos termos do art. 44, inciso III, do Código Penal. Recurso desprovido.<br>Recurso da acusação. Pretendida elevação da pena-base. Necessidade. Dolo anormal à espécie Conduta revestida de exacerbada culpabilidade. Elevação que se mostra necessária para a repressão do delito cometido, ante a gravidade do fato e das circunstâncias em concreto. Circunstâncias judiciais que não obedecem a critério objetivo ou matemático, cabendo à prudência do magistrado, diante de certo grau de discricionariedade que lhe é conferido, valorar tais elementos, observado o princípio da proporcionalidade. Fixação de regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena imposta. Acolhimento. Circunstâncias que recomendam a imposição de regime inicial intermediário para início do cumprimento da reprimenda. Recurso ministerial provido." (fls. 442/443).<br>Embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados (fl. 529). O acórdão ficou assim ementado:<br>"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Ausência das alegadas omissões, contradições e obscuridades - Fins de rediscussão da matéria e prequestionamento - Inadmissibilidade. Embargos rejeitados. " (fl. 526).<br>Em sede de recurso especial (fls. 472/491), a defesa apontou violação aos arts. 33, caput, e § 2º, "c", 44 e 59 do CP e 387, §2º, do CPP, porque o TJ exasperou a pena-base pela negativação das circunstâncias, bem como fixou o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena e indeferiu a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Alega, em suma, que: a) as circunstâncias j udiciais consideradas para aumentar a pena-base são inerentes ao próprio tipo penal e que a falsidade documental não foi comprovada; b) os vetores do art. 59 do CP são na maioria favoráveis, de modo que poderia ser fixado o regime aberto para o início do cumprimento da pena; c) não teria sido considerado o tempo de prisão preventiva e das medidas cautelares, sobretudo, o recolhimento noturno, para fins de detração e fixação de regime menos gravoso; e d) seria possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Requer, portanto, o provimento do recurso para reformar o acórdão recorrido e redimensionar a pena, bem como fixar regime menos gravoso e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (fls. 543/553).<br>O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão dos seguintes fundamentos: a) incidência da Súmula n. 283/STF; b) aplicação das Súmulas 282 e 356/STF, por ausência de prequestionamento sobre a violação ao art. 387, § 2º, do CPP; c) ausência de comprovação e demonstração do dissídio jurisprudencial; e d) óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça (fls. 556/560).<br>Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou os referidos óbices (fls. 563/576).<br>Contraminuta do Ministério Público (fls. 579/590).<br>Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo desprovimento do agravo (fls. 610/615).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial.<br>Sobre a violação ao art. 59 do CP, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO considerou negativo o vetor "circunstâncias do crime", redimensionando a pena e fixando o regime semiaberto, bem como indeferindo a substituição da pena, nos seguintes termos do voto do relator:<br>"Segundo a denúncia, em data incerta, porém anterior ao dia 20 de abril de 2011, nas dependências da Câmara Municipal de Monte Mor, WILLIAM FREIRE DOS SANTOS, qualificado às fls. 138/139, agindo em concurso e unidade de desígnios com pessoas ainda não identificadas, falsificou, no todo, documentos públicos.<br>Igualmente consta que, no dia 20 de abril de 2011, nas dependências da agência nº 1227, da Caixa Econômica Federal, nesta cidade e comarca de Monte Mor, WILLIAM FREIRE DOS SANTOS desviou R$ 7.900,00 (sete mil e novecentos reais) em proveito próprio, valor de que tinha a posse em razão do cargo.<br>Consta, por fim, que, nas mesmas circunstâncias de tempo e local, WILLIAM FREIRE DOS SANTOS ocultou a natureza e a origem de valores provenientes da infração penal.<br>O denunciado é funcionário da Câmara de Vereadores do Município de Monte Mor e, na época dos fatos, exercia as funções de técnico de informática e sonoplastia, além de serviços externos, tais como pagamento de contas, serviços de entrega, entre outros. Atualmente, WILLIAM FREIRE DOS SANTOS atua no cargo de Diretor da Câmara de Vereadores.<br>Segundo apurado, no ano de 2011, a Câmara Municipal de Monte Mor realizou procedimento de dispensa de licitação para contratação de empresa para "Prestação de Serviço de Manutenção dos Gabinetes de Vereadores".<br>Com o objetivo de fraudar o procedimento e de desviar o dinheiro público, o denunciado e seus comparsas falsificaram documentos públicos, simulando que João Soares dos Santos tivesse apresentado o orçamento de R$ 7.900,00 (sete mil e novecentos reais para a execução dos trabalhos).<br>Após realização de pesquisa de preço (fls. 108/109), houve a contratação direta do fornecedor João Soares dos Santos, CNPJ nº 059.031.666/0001-50. Em seguida, WILLIAM FREIRE DOS SANTOS e seus comparsas falsificaram a nota fiscal de serviço, assinando em nome de João Soares dos Santos como se este tivesse recebido pelos serviços prestados (fls. 115).<br>Como se não bastasse, de posse do cheque nº 000402, da conta nº 06000018-0, agência 1227, emitido para pagamento da empresa JSS Construção Civil, nominal a João Soares dos Santos, do qual tinha a posse em razão de seu cargo, WILLIAM FREIRE DOS SANTOS se dirigiu à agência da Caixa Econômica Federal e sacou o valor, desviando o dinheiro em seu proveito (conforme se verifica a fls. 127/127v dos autos físicos).<br>Logo após, o denunciado ocultou a natureza e a origem do dinheiro proveniente da infração penal, utilizando-o em proveito próprio e dando a ele destinação diversa daquela prevista.<br>E tanto isso é verdade que, após ser notificado da propositura da Ação Civil Pública nº 0004195-91.2014.8.26.0372, João Soares dos Santos compareceu na Delegacia de Polícia de Monte Mor para lavrar boletim de ocorrência. Ouvido, ele declarou que não movimenta sua empresa desde 1992 e que nunca prestou qualquer serviço na Câmara de Vereadores desta cidade (fls. 09/10).<br>Evidente, portanto, que os documentos relativos à contratação direta do fornecedor João Soares dos Santos, CNPJ nº 059.031.666/0001-50, foram falsificados, na medida em que os serviços nunca foram por ele prestados e, consequentemente, nenhum valor foi pago a ele.<br>Expedido ofício à Caixa Econômica Federal, foi apresentada microfilmagem do cheque nº 000402, da conta nº 06000018-0, agência 1227, restando evidente que o valor foi sacado por WILLIAM FREIRE DOS SANTOS, que desviou dinheiro público de que tinha a posse em razão do cargo em proveito pessoal. (fls. 174/179).<br>Eis o que consta da inaugural.<br> .. <br>De fato, a hipótese reclama tratamento penal mais rigoroso, daí porque com razão o Ministério Público.<br>Afinal, as circunstâncias em que se deu o crime são anormais à espécie, na medida em que, o apelante fraudou procedimento licitatório, relativo à prestação de serviços, fazendo uso de documentos falsos, acarretando considerável prejuízo ao erário.<br>De fato, tais circunstâncias não podem ser menosprezadas ou simplesmente consideradas como elementares do tipo, pois de fato não são.<br> .. <br>Sendo assim, e considerando todas as circunstâncias acima narradas, estabeleço a básica em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, fração esta que guarda proporcionalidade e razoabilidade com a gravidade, circunstâncias e reprovabilidade dos fatos, resultando em 02 anos e 04 meses de reclusão, além do pagamento de 11 dias-multa, o que, na ausência de circunstâncias agravantes e atenuantes, causas de aumento e diminuição, torna-se a pena definitivamente fixada.<br> .. <br>Noutro giro, fixou-se o regime inicial aberto.<br>E, aqui, anote-se, o rogo ministerial outra vez encontra asilo, evidenciando-se cogente o agravamento do regime adotado para o semiaberto.<br>Destarte, regime menos gravoso, por certo, não se mostraria suficiente para a necessária assimilação da terapêutica penal pelo acusado, por isso, a resposta estatal mais rigorosa.<br>No caso em tela, embora a primariedade do apelado e o quantum da pena aplicada, em tese, permitam a adoção do regime inicial mais brando, considerando-se a gravidade concreta apresentada pelo delito, com espeque no vetor negativo valorado, eis que o réu fraudou procedimento licitatório, relativo à prestação de serviços, fazendo uso de documentos falsos, acarretando considerável prejuízo ao erário da municipalidade, com a reprovabilidade da conduta delitiva e as consequências criminosas que fogem à espécie.<br>Com efeito, tais circunstâncias recomendam a imposição de regime inicial intermediário para início do cumprimento da reprimenda.<br> .. <br>No caso em tela, a gravidade concreta apresentada pelo delito, como visto acima, recomenda a imposição de regime semiaberto para o início do cumprimento da pena.<br>No mais, de acordo com o que preceitua o art. 44 do Código Penal, a presença de circunstâncias judiciais negativas justifica a não substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, uma vez que demonstra que a medida não se mostra socialmente recomendável nem suficiente para a prevenção e repressão do crime, nos termos do art. 44, inciso III, do Código Penal." (fls. 444/463, grifos nossos).<br>Com efeito, a dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal - CP, cabendo ao juiz aumentar a reprimenda sempre de forma fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares próprias do tipo penal incriminador.<br>Ressalte-se, ainda, que não há critério matemático balizador de aumento da pena-base ou mesmo das causas de aumento e diminuição, e sim um controle de legalidade para averiguar se houve fundamentação concreta para o incremento.<br>No caso dos autos, o Tribunal de origem manteve desfavorável o vetor circunstâncias do crime sob o fundamento de que o recorrente teria fraudado "procedimento licitatório, relativo à prestação de serviços, fazendo uso de documentos falsos, acarretando considerável prejuízo ao erário" (fl. 460), o que não revela ausência de fundamentação idônea.<br>Com efeito, a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça consolidou orientação de que a existência de prejuízo ao erário legitima a exasperação da pena-base imposta ao condenado, pois representa maior desvalor da conduta criminosa.<br>Nesse sentido, mutatis mutandis, confiram os seguintes julgados (grifos nossos):<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 69, 71 E 173, § 3º, DO CÓDIGO PENAL - CP. INEXISTÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CP NÃO EVIDENCIADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MONTANTE DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DESPROPORCIONALIDADE NÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO LEGAL. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O prequestionamento admitido por esta Corte se caracteriza quando o Tribunal de origem emite juízo de valor sobre determinada questão, englobando aspectos presentes na tese que embasam o pleito apresentado no recurso especial. Assim, uma tese não refutada pelo Tribunal de origem não pode ser conhecida no âmbito do recurso especial por ausência de prequestionamento.<br>1.1. No caso em tela, a tese relativa a incidência de crime continuado foi apresentada somente no recurso especial e a tese relativa à atipicidade de uma das condutas foi arguida somente em embargos declaração na origem, deixando o Tribunal local de emitir juízo de valor a seu respeito por se tratar de inovação recursal.<br>2. Esta Corte tem entendido que a dosimetria da pena só pode ser reexaminada em recurso especial quando se verificar, de plano, a ocorrência de erro ou ilegalidade. Diante da inexistência de um critério legal matemático para exasperação da pena-base, admite-se certa discricionariedade do órgão julgador, desde que baseado em circunstâncias concretas do fato criminoso, de modo que a motivação do édito condenatório ofereça garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal. Precedentes.<br>2.1. Na hipótese, a pena-base foi exasperada com elementos concretos dos autos, tendo em vista o esquema engendrado pelos réus, inclusive com a emissão de documentos falsos, para manter a Previdência Social em erro. Precedentes.<br>2.2. O incremento da pena-base realizado in casu não pode ser considerado desproporcional, tendo em vista a gravidade da conduta e que o intervalo entre as penas mínima e máxima do delito é 4 anos.<br>Precedentes.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 1.939.244/RS, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES TIPIFICADOS NOS ARTS. 90 DA N. 8.666/1993 E 1º, I, DO DECRETO-LEI N. 201/1967. DOSIMETRIA. AUMENTO DAS PENAS-BASES. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSEQUÊNCIAS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DE AGRAVANTE NÃO DESCRITA NA DENÚNCIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Consoante entendimento deste Tribunal Superior, não se presta o habeas corpus à revisão da dosimetria das penas estabelecidas pelas instâncias ordinárias, exceto quando for manifesta a violação dos critérios dos arts. 59 e 68, ambos do Código Penal, sob o aspecto da ilegalidade, ou, ainda, em caso de ausência ou deficiência da fundamentação.<br>2. O grave dano provocado à coletividade, por meio de produção de documentos falsos para encobrir o desvio dos recursos destinados a obras emergenciais que visavam a recuperação do tráfego de acesso ao município, demonstra concretamente o maior grau de reprovabilidade do comportamento, uma vez que ultrapassa a reprovação inerente ao tipo penal em análise, sendo idôneo para negativar o vetor culpabilidade e justificar a exasperação da pena-base.<br>3. É idônea a negativação da vetorial relativa às consequências de ambos os delitos, uma vez que não há ilegalidade no emprego dos mesmos fatos na aplicação da pena de crimes distintos, praticados em concurso material.<br>4. Em relação à agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal, resguardada a minha ressalva pessoal, sigo o entendimento majoritário da Turma de que não ofende o princípio da correlação a condenação por agravante não descrita na denúncia.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 644.659/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO MAJORADO TENTADO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 59, CAPUT E II, E 68, AMBOS DO CP. PLEITO DE DECOTE DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FALSIFICAÇÃO DE DIVERSOS DOCUMENTOS PÚBLICOS. FUNDAMENTO CONCRETO.<br>1. Na análise dos vetores judiciais do art. 59 do Código Penal, o Juízo singular dispôs que as circunstâncias do crime devem ser sopesadas negativamente, porquanto a prática delituosa foi efetivada por meio da falsificação de diversos documentos públicos.<br>2. É possível a fixação da pena-base acima do mínimo legal na hipótese em que o Magistrado considerou graves as circunstâncias do crime, notadamente ante a constatação da falsificação de diversos documentos públicos.<br>3. No tocante ao estelionato, a fixação da pena-base acima do mínimo legal foi suficientemente fundamentada, tendo sido declinados elementos que emprestaram à conduta do Agravante especial reprovabilidade que não se afiguram inerentes ao próprio tipo penal, quais sejam, as consequências e circunstâncias do crime, respectivamente, o efetivo prejuízo - não ressarcido - experimentado pela titular da pensão e o número de documentos que precisaram ser falsificados a fim de que se aperfeiçoasse o delito (AgRg no AREsp n. 1.328.884/SP, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 11/3/2019).<br>4. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no REsp n. 1.809.262/PB, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 17/9/2019, DJe de 2/10/2019.)<br>Ademais, a modificação das conclusões alcançadas pelas instâncias de origem, conforme pleiteada pelo recorrente, com base na alegada ausência de comprovação de falsificação de documento, demandaria o revolvimento fático-probatório dos autos, vedado em recurso especial pelo óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. Na mesma direção, confiram-se (grifos nossos):<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. DESCLASSIFICAÇÃO DE CRIME. EMENDATIO LIBELLI. RECURSO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que, com base na Súmula n. 568 do STJ, conheceu do agravo para conhecer em parte do recurso especial e negar-lhe provimento.<br>2. O Tribunal Regional Federal da 1ª Região desclassificou o crime de gestão fraudulenta para gestão temerária, aplicando o instituto da emendatio libelli, conforme art. 383 c/c art. 617 do CPP, com base na narrativa dos autos que indicava contratação de serviços advocatícios sem comprovação, colocando em risco o patrimônio da instituição.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a desclassificação do crime de gestão fraudulenta para gestão temerária, sem alteração da narrativa fática, é válida e se a dosimetria da pena foi realizada de forma adequada, sem incorrer em bis in idem ou desproporcionalidade.<br>III. Razões de decidir<br>4. A desclassificação do crime de gestão fraudulenta para gestão temerária foi realizada com base na narrativa dos autos, sem inovação quanto aos fatos, em conformidade com a jurisprudência do STJ que permite a reclassificação jurídica dos fatos narrados na denúncia.<br>5. A dosimetria da pena foi exasperada com base em vetores como conduta social, culpabilidade, circunstâncias e consequências, sem incorrer em bis in idem, e foi realizada de forma individualizada, respeitando a discricionariedade do julgador.<br>6. A revisão das conclusões do acórdão recorrido implicaria reexame do acervo fático-probatório, o que é vedado em sede de recurso especial, conforme a Súmula n. 7 do STJ.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo regimental desprovido.<br> .. <br>(AgRg no AREsp n. 2.696.507/PA, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 17/6/2025, DJEN de 25/6/2025.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA A EXASPERAÇÃO PELA CULPABILIDADE E PELA CONDUTA SOCIAL. AUMENTO DA PENA-BASE REALIZADA DE FORMA IDÔNEA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu o agravo em recurso especial, mas lhe negou provimento. Os recorrentes buscam a reforma do acórdão argumentando que a análise desfavorável da culpabilidade e da conduta social dos agentes do crime foi inadequadamente fundamentada e que haveria violação do artigo 59 do CP.<br>2. O Tribunal de origem considerou a premeditação e o envolvimento dos agentes com facção criminosa como fatores para a majoração da pena.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a fundamentação utilizada para valorar negativamente a culpabilidade e a conduta social dos agentes é idônea e se justifica a majoração da pena-base.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O STJ entende que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade regrada do julgador, sendo passível de revisão em instância extraordinária apenas em situações excepcionais, quando evidenciada flagrante ilegalidade, conforme jurisprudência reiterada.<br>4. As instâncias ordinárias apresentaram fundamentação concreta para valorar negativamente a culpabilidade e a conduta social dos agentes do crime, considerando a premeditação do delito e o fato dos executores integrarem facção criminosa.<br>5. A premeditação é considerada fundamento idôneo para a valoração negativa da culpabilidade, pois demonstra maior intensidade do dolo e periculosidade do agente.<br>6. O Superior Tribunal de Justiça considera idônea a valoração negativa da conduta social do agente quando esta é demonstrada por desvios comportamentais concretos em seu convívio familiar e social, evidenciando reprovação no contexto das relações pessoais e comunitárias, como é o caso do envolvimento com facção criminosa.<br>7 A reanálise dos elementos fáticos utilizados na dosimetria esbarra no óbice da Súmula 7 do STJ, que impede o exame de provas e fatos nesta instância superior, limitando-se a verificar a legalidade e a proporcionalidade da fundamentação apresentada.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>8. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no AREsp n. 2.512.923/AL, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 11/3/2025.)<br>Em relação ao regime fixado, colhe-se do trecho acima do acórdão recorrido que o Tribunal local entendeu por manter o regime semiaberto porque fundamentado na existência de circunstância judicial desfavorável e na gravidade concreta do delito.<br>Na fixação do regime prisional, deve ser observado o disposto nos arts. 33 e 59 do Código Penal, bem como as Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça e n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.<br>O entendimento da Corte de origem está em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis é fundamento que demonstra a gravidade concreta do crime e exige maior reprovabilidade da conduta.<br>Ressalte-se que, não obstante a pena aplicada se situe, no caso, em patamar inferior a 4 anos de reclusão, é cabível a imposição de regime mais gravoso, ante a existência de circunstância judicial desfavorável, mostrando-se viável a fixação do modo semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.<br>Confiram-se os seguintes julgados (grifos nossos):<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DE PENA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que indeferiu liminarmente habeas corpus impetrado em favor de paciente condenada a 1 ano, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do delito previsto no art. 102 da Lei n. 10.741/2003, por cinco vezes, na forma do art. 71 do Código Penal.<br>2. A Defesa alega constrangimento ilegal na imposição do regime semiaberto sem fundamentação concreta, contrariando o art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal, e pleiteia a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme o art. 44 do Código Penal.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em avaliar a legalidade da imposição do regime semiaberto sem fundamentação concreta e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>III. Razões de decidir<br>4. A individualização da pena é prerrogativa do julgador, que deve avaliar as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. A imposição do regime semiaberto está justificada pela existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, mesmo que a pena seja inferior a 4 anos, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal.<br>5. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não é cabível, uma vez que foram valoradas negativamente as circunstâncias judiciais, o que impede a concessão do benefício conforme o art. 44, III, do Código Penal.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Agravo regimental não provido.<br> .. <br>(AgRg no HC n. 997.763/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 11/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ACESSO A DADOS DE APARELHO CELULAR. AUTORIZAÇÃO DO INVESTIGADO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INVIABILIDADE DE REEXAME. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O Tribunal de origem concluiu pela licitude da obtenção das provas, afirmando expressamente que o investigado autorizou o acesso ao conteúdo do seu aparelho celular, fornecendo a senha de desbloqueio. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que é lícita a prova obtida mediante autorização voluntária e consciente do proprietário do aparelho. Alterar tal conclusão demandaria revolvimento fático-probatório, vedado pela Súmula 7/STJ.<br>2. Quanto ao pleito absolutório, o Tribunal a quo concluiu que o órgão de acusação apresentou provas suficientes para ensejar a condenação pelo crime de associação para o tráfico, restando demonstrada a estabilidade e permanência do vínculo entre os réus. A revisão desse entendimento demandaria incursão no conjunto fático-probatório dos autos, inviável em sede de recurso especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ.<br>3. A valoração negativa das circunstâncias do crime foi fundamentada concretamente, considerando-se "a inegável estruturação da associação dos acusados" e o fato de que "os réus também buscavam deter armas de fogo", elementos que extrapolam as elementares do tipo penal.<br>4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, não obstante a pena inferior a 4 anos, a existência de circunstância judicial desfavorável justifica a fixação do regime semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.584.401/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/5/2025, DJEN de 26/5/2025.)<br>Vê-se, portanto, que o entendimento adotado no acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a mais recente jurisprudência do STJ acerca do tema, o que atrai o óbice da Súmula n. 83 desta Corte.<br>Por outro lado, verifica-se que a tese defensiva referente à detração não foi apreciada pelo Tribunal de origem. Destarte, o apelo nobre não pode ser conhecido por esta Corte, devido à ausência de prequestionamento da matéria.<br>Com efeito, o prequestionamento é requisito indispensável para admissibilidade do recurso especial, sob pena de supressão de instância.<br>Registre-se que o Tribunal a quo, embora provocado por meio de embargos declaratórios a se manifestar especificamente sobre a questão acima descrita, não a enfrentou, atraindo, na hipótese, o óbice da Súmula n. 211 do STJ.<br>Diante disso, restaria à defesa apontar em seu recurso especial a violação ao art. 619 do CPP, o que não foi feito na espécie.<br>Tudo considerado, o recurso especial, quanto ao ponto, não supera o juízo de admissibilidade.<br>Nesse sentido, citam-se precedentes:<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME MILITAR. FURTO DE USO. VIOLAÇÃO AO ART. 431, § 5º, DO CPPM. COMANDO NORMATIVO INSUFICIENTE PARA INFIRMAR AS CONCLUSÕES DO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA 284/STF. VIOLAÇÃO DO ART. 72, III, D, DO CPM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.<br> .. <br>3. Embora o agravante tenha manejado os embargos declaratórios, a violação do art. 72, III, d, do Código Penal Militar não foi apreciada pelo Colegiado de origem. Dessa forma, mostra-se inviável o seu exame nesta via especial ante o óbice da Súmula 211 do STJ.<br>4. O agravante não suscitou violação do art. 619 do Código de Processo Penal ou 541 do Código de Processo Penal Militar - requisito indispensável à constatação de negativa de prestação jurisdicional pela Corte a quo, e à configuração do prequestionamento ficto, nos moldes do art. 1.025 do CPC, aplicável por força do art. 3º do CPPM.<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.315.845/SP, relator Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 5/12/2023.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PRISÃO DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO ANALISADO O ESTADO DE SAÚDE DO APENADO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, dada a ausência de debate acerca da condição de saúde do recorrente, " i ncidem, portanto, os óbices das Súmulas n. 211 do STJ e 282 do STF, que também é observada por esta Corte, se o mérito das teses veiculadas nas razões do especial não foi analisado pelo Tribunal a quo. Não é cabível a adoção do prequestionamento ficto se a parte não suscitou a violação do art. 619 do Código de Processo Penal e não apontou eventual omissão do Juízo de segunda instância a ser sanada" (AgRg no REsp n. 1.772.993/CE, relator Ministro Rogerio Schietti, Sexta Turma, DJe de 4/6/2020.)<br>2. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no REsp n. 2.051.176/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023.)<br>Por fim, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é possível quando se encontrarem preenchidos os requisitos subjetivo e objetivo previstos no art. 44 do CP.<br>Verifica-se que o Tribunal de origem negou a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão da ausência dos requisitos previstos no art. 44, III, do CP, ou seja, a presença de circunstância judicial desfavorável, situação a demonstrar não ser a substituição da pena socialmente recomendável.<br>Assim, a conclusão adotada pelo Tribunal a quo alinha-se à jurisprudência do STJ sobre o tema, conforme se verifica dos seguintes julgados (grifos nossos):<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME LICITATÓRIO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA ULA N. 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Esta Corte Superior é firme em salientar que, na hipótese em que "o Tribunal de origem assent a  suas conclusões sobre o fato de haver provas suficientes (e amplamente debatidas) nos autos para concretizar a tese da condenação  .. , não há possibilidades de modificar as teses firmadas pelo Tribunal a quo sem a indispensável imersão no acervo probatório dos autos, o que é veementemente obstado pelo teor da Súmula n. 7 do STJ" (AgRg nos EDcl no REsp 1495611/SC, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., DJe 31/8/2017).<br>2. No que tange à tese de que "os fatos não se amoldam ao tipo penal", as instâncias ordinárias demonstraram que o réu voluntária e conscientemente descumpriu o edital da licitação, a fim de que a sua empresa fosse habilitada e celebrasse contrato com a Administração, obtendo benefício injusto, visto que influiu nas alterações ilegais procedidas no contrato administrativo, estando a sua conduta tipificada no parágrafo único do art. 92 da Lei n. 8.666/1993.<br>3. Como bem salientou o Parquet Federal, a empresa do agravante servia como uma "desnecessária intermediária entre a Administração e o verdadeiro prestador do serviço", motivo pelo qual o acórdão ratificou a sentença condenatória. Incide, portanto, a Súmula n. 83 do STJ.<br>4. Acerca do pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, apesar de a pena ser inferior a 4 anos de detenção, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, devido ao reconhecimento de circunstâncias judiciais negativas, de modo que o acórdão vai ao encontro do entendimento desta Corte Superior, segundo o qual "não há como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por ausência de cumprimento do requisito subjetivo (circunstância judicial desfavorável, com a fixação da pena-base acima do mínimo legal - art. 44, III, do Código Penal)" (AgRg no AREsp n. 1.058.790/MS, Ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., DJe /8/2018). Incide, portanto, a Súmula n. 83 do STJ.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 1.740.381/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/6/2025, DJEN de 5/8/2025.)<br>PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO PEDIDO DE EXTENSÃO NO HABEAS CORPUS. PECULATO ELETRÔNICO. INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA SE MANIFESTAR NO AGRAVO REGIMENTAL. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONDENAÇÃO À REPARAÇÃO DE DANOS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. QUESTÕES NÃO SUSCITADAS NO PRESENTE HABEAS CORPUS. INOVAÇÃO EM SEDE DE PEDIDO DE EXTENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. EVIDENCIADA SIMILITUDE FÁTICO-PROCESSUAL ENTRE O AGRAVANTE E O PACIENTE. ART. 580 DO CPP. PEDIDO DE EXTENSÃO CONCEDIDO. PENA REDUZIDA E REGIME PRISIONAL ABRANDADO. REGIME ABERTO INCABÍVEL NA HIPÓTESE. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ART. 33, § 2º, "C", e § 3º, DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. INTELIGÊNCIA DO ART. 44, III, DO CP. PARECER MINISTERIAL. MANIFESTAÇÃO COMO CUSTOS LEGIS. AUSÊNCIA DE CARÁTER VINCULANTE. FL AGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br> .. <br>5. Considerando que a dosimetria da pena aplicada ao paciente e ao requerente foi realizada pelo Juízo monocrático com base nos mesmos fundamentos, resta evidenciada a existência de similitude fático-processual entre ambos, devendo a decisão ser-lhe estendida, em atendimento ao disposto no art. 580 do CPP.<br>6. Quanto ao regime prisional, considerando que, apesar de a pena ter sido estabelecida abaixo dos 4 anos de reclusão, foi desfavoravelmente valorada circunstância judicial, resta justificado o regime inicial semiaberto, o qual se mostra adequado e suficiente para o início do cumprimento da pena imposta, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, e art. 59, ambos do Código Penal.<br>7. Em relação à conversão da pena corporal por restritiva de direitos, o art. 44, III, do Código Penal estabelece que será admitida a conversão da pena corporal por restritiva de direitos se "a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente". No caso em análise, tendo sido reconhecida circunstância judicial desfavorável ao agravante, tanto que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, não é admissível a concessão do benefício, sem que se possa inferir bis in idem ou arbitrariedade em tal conclusão.<br>8. No tocante ao fato de o Órgão ministerial ter opinado pela parcial concessão da ordem ao paciente MARCOS JOSE DE BARROS, para fixar-lhe o regime prisional aberto e substituir sua pena corporal por restritivas de direitos, cumpre ressaltar que o pronunciamento da Procuradoria da República, na qualidade de custos legis, não vincula o julgador, pois a "manifestação do Ministério Público, traduzida em parecer, é peça de cunho eminentemente opinativo, sem carga ou caráter vinculante ao órgão julgador, dispensando abordagem quanto ao seu conteúdo" (AgRg nos EDcl no AREsp 809.380/AC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 26/10/2016).<br>9. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no PExt no HC n. 752.229/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 28/3/2023.)<br>Novamente, o entendimento adotado no acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a mais recente jurisprudência do STJ acerca do tema, o que atrai o óbice da Súmula n. 83 desta Corte.<br>Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento, com fulcro na Súmula n. 568 do STJ.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA