DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por JAYAN KESIO DA SILVA, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Alagoas na Revisão Criminal n. 805288-93.2022.8.02.0000, assim ementado (fl. 76):<br>PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO. INSURGÊNCIA NA DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DE INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO NOS VETORES DA PERSONALIDADE DO RÉU E NAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. PENAS REDIMENSIONADAS. CONDUTA SOCIAL FUNDAMENTADA DE MODO SATISFATÓRIO. MANUTENÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. MENORIDADE. FRAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO PRIVILÉGIO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS. OBSERVÂNCIA À VEDAÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS. MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO MINIMA APLICADA. REVISÃO CRIMINAL PARCIALMENTE PROCEDENTE.<br>No recurso especial, a defesa aponta a violação do art. 59 do Código Penal, sob a tese de que o vetor conduta social foi valorado negativamente com elementos que compõem o próprio tipo penal e, portanto, inidôneos.<br>Em seguida, aponta a violação do art. 65, I, do Código Penal, sob a tese de que o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa deve implicar a redução da pena, ainda que em decorrência disso a reprimenda fique abaixo do mínimo legal, devendo ser superado o entendimento da Súmula 231/STJ.<br>Por último, aponta a violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob a tese de que a minorante do tráfico foi modulada com fundamentação inidônea, porquanto não demonstrada sua dedicação à atividade criminosa.<br>Ao final da peça recursal, requer o provimento da insurgência para decotar a avaliação negativa da conduta social, aplicar a atenuante da menoridade em 1/6 e aplicar a minorante do tráfico em 2/3.<br>Oferecidas contrarrazões (fls. 241/245), o recurso especial foi admitido na origem (fls. 247/249).<br>O Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento da insurgência , nos termos da seguinte ementa (fl. 263):<br>RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO. PRETENSÃO DE REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA-BASE FIXADA PELA CORTE ESTADUAL. EXASPERAÇÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CONDUTA SOCIAL. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO- PROBATÓRIA. ÓBICE DA SÚM. 7/STJ. RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 NO PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. PENA INTERMEDIÁRIA NÃO REDUZIDA PARA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL DEVIDO À APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 231/STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM O ENTENDIMENTO DESSA AUGUSTA CORTE SUPERIOR (SÚMULA Nº 83/STJ). - A pretensão aviada no Especial, pela qual se busca a revisão dos critérios adotados na realização da dosimetria da pena, com vistas à redução da pena-base ao mínimo legal, remete à reapreciação dos fatos e do poder de convicção das provas do caso em apreço, atraindo o óbice estampado na Súmula nº 7 do STJ. - O Supremo Tribunal Federal tem assentado o entendimento de que quando presentes os requisitos para a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, dispõe o magistrado de plena liberdade para fixar o quantum adequado, sopesando as peculiaridades do caso concreto, de modo que, conclusão diversa demandaria incursão no acervo fático e probatório dos autos, o que faz incidir o óbice da Súmula 7, do STJ. - No que se refere ao pleito de afastamento da Súmula 231 do STJ, mister destacar que não merece amparo a irresignação do Recorrente, uma vez que nos autos do RE 597270 QO-RG, Rel. Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que referido enunciado é válido, de modo que resta pacífico no C. Superior Tribunal de Justiça o entendimento, segundo o qual "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" - STJ. 3ª Seção. R Esp 1.869.764-MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Rel. para acórdão Min. Messod Azulay Neto, julgado em 14/8/2024 (Info 823). Incidência da Súmula 83/STJ. - Parecer pelo não conhecimento do recurso especial.<br>Os embargos de declaração opostos pela defesa foram parcialmente acolhidos, nos termos da seguinte ementa (fl. 220):<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM REVISÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL. ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO E OMISSÃO. EQUÍVOCO DE CÁLCULO NA REVISÃO DA PENA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. INEXISTÊNCIA. PENA INTERMEDIÁRIA FIXADA NO CORRESPONDENTE À PENA MÍNIMA PREVISTA EM LEI. SÚMULA N.º 231, DO STJ. OMISSÃO QUANTO À APLICAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE EM RELAÇÃO À PENA DO CRIME POR POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO RECONHECIDA. CORREÇÃO EFETUADA. REFORMA PARCIAL. MANUTENÇÃO DA DETRAÇÃO E DOS DEMAIS TERMOS DA DECISÃO EMBARGADA. EMBARGOS CONHECIDOS E ACOLHIDOS EM PARTE. DECISÃO UNÂNIME.<br>É o relatório.<br>A insurgência comporta parcial acolhimento.<br>No que se refere à dosimetria, extrai-se do aresto impugnado a seguinte fundamentação (fls. 82/88 - grifo nosso):<br> ..  18. Com relação ao crime de Tráfico de entorpecentes, no que tange à conduta social, vale destacar, que: "enquanto os antecedentes se restringem aos envolvimentos criminais do agente, a conduta social tem um alcance mais amplo, referindo-se às suas atividades relativas ao trabalho, seu relacionamento familiar e social e qualquer outra forma de comportamento dentro da sociedade." (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal - Parte Geral. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1. p. 490)<br>19. No caso em tela, atentando-se para as circunstâncias do crime de tráfico de drogas em que incurso o recorrente, vejo que o ato de mercancia desvalorado na conduta social do agente extrapola o ordinário do tipo, merecendo a valoração negativa efetiva pelo Juízo de piso e mantida no voto majoritário.<br> .. <br>21. De simples análise dos autos, constata-se, por meio de depoimento em Juízo prestado pelas testemunhas Wederson Luiz Santos da Silva e José Clewton Nazario da Silva, policiais militares, que, por meio de denúncias anônimas destinadas à polícia, tomou-se conhecimento de que na casa de um cidadão conhecido como "Pinto" - mesmo local em que foi preso em flagrante o recorrente - havia um grande fluxo de pessoas decorrente de suposta venda de drogas.<br>22. Observe-se trecho de dos citados depoimentos (fls. 150/152 dos autos de origem):<br> .. <br>23. Nesse cenário, verifico que o recorrente destinava seus esforços a um comércio, de grande fluxo, e irregular de drogas, isto é, era conhecido pela comunidade em razão da mercancia de drogas. Assim, a venda habitual de drogas denuncia sua má conduta no meio em que vivia, o que é reforçado pelos indícios de envolvimento em outros crimes, a exemplo da posse irregular de munição.<br>24. Assim, a ideia de que a conduta social do requerente possa ser tido como base fundamentação inidônea não merece prosperar, pois totalmente dissociada da realidade retratada no processo, na medida em que o Juízo a quo foi claramente conciso ao explicitar que "de acordo com os autos o réu não tem uma boa conduta na sociedade, uma vez que é ligado à pratica de mercancia de drogas" (sic, fl. 39)<br> .. <br>37. Na segunda fase, consoante pontuou o magistrado de origem, deverá incidir a atenuante atinente à menoridade relativa, prevista no art. 65, I, do Código Penal. Assim sendo, promovo a redução de 1/6 da pena-base, que resulta em uma pena intermediária de 05 anos.<br>38. Por fim, em que pese a constatação extraída dos autos de que o réu se dedicava a atividade criminosa de mercancia de drogas, verifico que o Juízo a quo reconheceu a tese levantada pela defesa de tráfico privilegiado.<br>39. Nesse sentido, em observância ao principio da proibição da reformatio in pejus, entendo pela valoração da referida causa especial de diminuição da pena, contudo, destaco desde já que o caso não comporta a diminuição máxima de 2/3 da pena aplicada, tendo em vista a existência de circunstância judicial desfavorável, qual seja a conduta social do agente, qual denota que o mesmo dedicava-se a atividades criminosas, impossibilitando o reconhecimento da benesse no grau pretendido pela parte.<br> .. <br>Ainda, ao julgar os embargos de declaração, o Tribunal de origem acrescentou o seguinte (fl. 222):<br> ..  11. No caso dos autos, a parte embargante alegue a existência de contradição por erro na incidência da circunstância atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do Código Penal) sobre a pena-base alcançada para o crime de tráfico de drogas (5 anos e 9 meses). Contudo, entendo que não há qualquer contradição, haja vista que a pena intermediária, após a incidência da referida circunstância atenuante, restou estabelecida em 5 (cinco) anos, justamente a pena mínima prevista para o referido tipo penal (art. 33, da Lei n.º 11.343/2006), tendo em vista que a pena intermediária não pode ficar abaixo do mínimo legal, conforme dita o enunciado da Súmula n.º 231, do STJ: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legar.<br> .. <br>Quanto à pena-base, razão assiste à defesa. Como se nota, o vetor conduta social foi valorado negativamente porque o acusado destinava seus esforços à mercancia de entorpecentes. Ora, tal fundamentação remete a elementos do próprio tipo penal, razão pela qual não pode ser empregada para aumentar a pena-base.<br>Nesse sentido:<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. ATENUANTE. SÚMULA 231/STJ. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA AMPARADA EM FUNDAMENTOS CONCRETOS. REVISÃO DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. QUANTIDADE EXORBITANTE DE DROGA (55 KG DE MACONHA). PRECEDENTES.<br>1. O Magistrado singular considerou negativas as circunstâncias judiciais da culpabilidade, da conduta social, dos motivos, das circunstâncias e consequências do crime, com amparo em fundamentos inidôneos - ora vagos e genéricos, ora inerentes ao próprio tipo penal -, o que caracteriza evidente constrangimento ilegal, devendo, portanto, a pena-base ser fixada no mínimo legal.<br> .. <br>(HC n. 432.740/MG, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe de 7/11/2018 - grifo nosso).<br>Por outro lado, quanto às atenuantes, cumpre observar que, nos termos da Súmula 231/STJ: a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.<br>Considerando o referido entendimento, há muito consolidado nesta Corte Superior, a pena do recorrente, na segunda fase da dosimetria, manteve-se no mínimo legal, não obstante o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa.<br>Com efeito, não é possível o acolhimento do pleito defensivo de superação do referido entendimento, tendo em vista que permanece hígido.<br>No julgamento dos Recursos Especiais n. 2.057.181/SE, n. 2.052.085/TO e n. 1.869.764/MS, sob o rito dos recursos especiais repetitivos, a Terceira Seção desta Corte decidiu, por maioria de votos, pelo não cancelamento da Súmula 231/STJ.<br>Na ocasião, o órgão julgador concluiu que não caberia contrariar o entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado em repercussão geral, no RE n. 597.270 (Tema 158/STF), segundo o qual: circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.<br>Confira-se a ementa do julgado:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. PROPOSTA DE REVISÃO DO ENUNCIADO DA SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE E IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTE VINCULANTE EM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 158. ESTABILIDADE, INTEGRIDADE E COERÊNCIA DO SISTEMA DE UNIFORMIZAÇÃO DE PRECEDENTES. POSSIBILIDADE DE SUPERAÇÃO RESTRITA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRINCÍPIOS DA RESERVA LEGAL, DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E DA PROPORCIONALIDADE. INDISPONIBILIDADE JUDICIAL DOS LIMITES MÍNIMO E MÁXIMO DA PENA. VALIDADE DA SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ANTE A METODOLOGIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA INSTITUÍDA PELO CÓDIGO PENAL. INSTITUTOS DA JUSTIÇA PENAL NEGOCIADA. REQUISITOS ESPECÍFICOS. RECURSOS ESPECIAIS DESPROVIDOS.<br>I - Os Recursos Especiais n. 1.869.764-MS, n. 2.052.085-TO e n. 2.057.181-SE foram afetados à Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça para reavaliação do enunciado da Súmula n. 231 do STJ, que estabelece a impossibilidade de que a incidência de circunstância atenuante reduza a pena abaixo do mínimo legal. O relator propôs a superação do entendimento consolidado (overruling), com modulação de efeitos para evitar a modificação de decisões já transitadas em julgado.<br>II - Existem duas questões em discussão: (i) ante a existência do tema 158 da repercussão geral, avaliar se é possível a superação do entendimento enunciado pela Súmula n. 231, STJ, pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça; e (ii) examinar a (im)possibilidade de incidência de atenuante induzir pena abaixo do mínimo legal.<br>III - O precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 158 da repercussão geral (RE n. 597.270) estabelece, com eficácia vinculante, que a incidência de circunstância atenuante genérica não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, em respeito aos princípios constitucionais da reserva legal, da proporcionalidade e da individualização da pena.<br>IV - A função de uniformização jurisprudencial atribuída ao Superior Tribunal de Justiça não autoriza a revisão de tese fixada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, dado o caráter vinculante desses precedentes, em atenção à estabilidade, à integridade e à coerência do sistema de uniformização de precedentes.<br>V - Não se extrai da atuação do Supremo Tribunal Federal nenhum indicativo de que a Corte esteja inclinada a rever o Tema 158, o que impossibilita a aplicação do instituto do anticipatory overruling pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça.<br>VI - No plano judicial, a discricionariedade do magistrado deve respeitar os limites mínimos e máximos estabelecidos em lei, em conformidade com o princípio da reserva legal, que veda a modificação dos parâmetros previstos pelo legislador.<br>VII - O método trifásico de dosimetria da pena adotado pelo Código Penal (art. 68, CP) limita a discricionariedade judicial na segunda fase e impõe o respeito ao mínimo e máximo legal, de modo que as circunstâncias atenuantes não podem resultar em penas abaixo do mínimo abstratamente cominado pelo tipo penal.<br>VIII - A fixação de penas fora dos limites legais implicaria violação ao princípio da legalidade e usurpação da competência legislativa, o que comprometeria a separação de poderes e criaria um sistema de penas indeterminadas, incompatível com a segurança jurídica.<br>IX - O surgimento de institutos de justiça penal negociada, como a colaboração premiada e o acordo de não persecução penal, não justifica a revisão do entendimento da Súmula n. 231, STJ, pois esses instrumentos possuem requisitos próprios e são aplicados em contextos específicos que não alteram a regra geral estabelecida para a dosimetria da pena.<br>Recursos especiais desprovidos.<br>Teses de julgamento: 1. A incidência de circunstância atenuante não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, conforme o entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal no Tema 158 da repercussão geral. 2. O Superior Tribunal de Justiça não possui competência para revisar precedentes vinculantes fixados pelo Supremo Tribunal Federal. 3. A circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.<br>(REsp n. 1.869.764/MS, Ministro Rogerio Schietti Cruz, relator para acórdão Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, DJe 18/9/2024 - grifo nosso).<br>No que diz respeito à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, apesar da fundamentação relativa à conduta social, também empregada para modular a minorante, ser inidônea, fato é que o Tribunal de origem entendeu que nem sequer seria o caso de aplicação do benefício, pois evidenciado nos autos a dedicação do recorrente à atividade criminosa. A minorante foi mantida apenas para não incorrer em reformatio in pejus.<br>A conclusão de que o recorrente se dedica à atividade criminosa decorre de depoimento de policiais, no sentido de que havia denúncias anônimas de que ocorria grande fluxo de venda de drogas na casa em que o recorrente foi preso.<br>Tal o contexto, é inviável a desconstituição da conclusão da Corte de origem, a fim de beneficiar ainda mais o recorr ente, sem a revisão dos elementos fático-probatórios, providência vedada em recurso especial, consoante a Súmula 7/STJ.<br>Por fim, não obstante o decote do vetor conduta social da pena-base, não haverá reflexo na pena final, porquanto a aplicação da atenuante da menoridade já promoveu o retorno da pena, na segunda fase, ao mínimo legal.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 25 5, § 4º, I, II e III, do Regimento Interno do STJ, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, dou-lhe parcial provimento, a fim de decotar o vetor conduta social da pena-base, sem reflexo na pena final.<br>Publique-se.<br>EMENTA<br>RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. REVISÃO CRIMINAL. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VETOR CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. DECOTE DE RIGOR. VIOLAÇÃO DO ART. 65, I, DO CP. ATENUANTES. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. SUPERAÇÃO DA SÚMULA 231/STJ. INVIABILIDADE. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA NO RESP N. 1.869.764/MS. VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. MINORANTE APLICADA NO MÍNIMO LEGAL. RÉU JÁ BENEFICIADO. AMPLIAÇÃO INVIÁVEL. SÚMULA 7/STJ.<br>Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido nos termos do dispositivo.