DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de LUIZ CARLOS DOS SANTOS, em que aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SERGIPE.<br>O paciente foi condenado a 6 (seis) meses e 16 (dezesseis) dias de detenção, tendo o Tribunal estadual mantido a valoração negativa dos maus antecedentes, com base em condenação transitada em julgado em 2011, portanto, há aproximadamente 14 anos.<br>A impetrante sustenta a aplicação da teoria do "direito ao esquecimento", alegando que condenações tão remotas não deveriam influenciar negativamente na dosimetria penal atual.<br>Informações prestadas às fls. 98/110 e 120/124.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento, porém, pela concessão da ordem de ofício (fls. 112-117).<br>É o relatório. DECIDO.<br>A controvérsia é a de possível coação ilegal, em razão da necessidade de se refazer a dosimetria penal, porque considerados fatos e condenações transitadas em julgado há mais de uma década, implicando hipótese de ofensa à teoria do direito ao esquecimento.<br>Contudo, a impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio e, por isso, não pode ser conhecida.<br>Consigno que a Terceira Seção, no HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, e o Supremo Tribunal Federal, no AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, consolidaram a orientação de que não cabível habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto, impondo-se o não conhecimento, salvo quando verificada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>É o entendimento:<br> ..  A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.  ..  (AgRg no HC n. 908.122/MT, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024.)<br>Tendo em conta a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em observância ao § 2º do art. 654 do Código de Processo Penal, analiso a pretensão defensiva.<br>A jurisprudência desta Corte é reiterada no sentido de que, para a configuração dos maus antecedentes, a análise das condenações anteriores não está limitada ao período depurador quinquenal, previsto no art. 64, inciso I, do CP (AgRg no HC n. 701.545/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma).<br>No entanto, quando os registros da folha de antecedentes do réu são muito antigos, deve ser feita uma valoração com cautela, na primeira fase da pena, para evitar uma condenação perpétua, e ser possível aplicar a teoria do direito ao esquecimento (AgRg no HC n. 613.578/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma).<br>Convém esclarecer que é justificado o afastamento da valoração negativa do vetor antecedentes, na fixação da pena-base, somente quando se observar o transcurso de prazo muito extenso entre a prática do delito a que se refere a dosimetria e a data de extinção da punibilidade ou de cumprimento de pena referente a condenação pretérita (AgRg no HC n. 688.516/PR, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma).<br>No presente caso, quanto ao processo n. 200968200028, a sentença condenatória transitou em julgado em 21/07/2011.<br>Logo, referido processo implica afronta ao direito de esquecimento, porque extravasa 10 anos entre o ato tipificado e o atual crime, levado a efeito em 12/01/2024.<br>Impõe-se, assim, acatar de ofício o ajuste da dosimetria, na conformidade dos precedentes:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO TENTADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CPP. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. RECONHECIMENTO CORROBORADO POR OUTRAS PROVAS. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ANTIGA. APLICAÇÃO DO DIREITO AO ESQUECIMENTO. REDUÇÃO DA PENA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado pela prática de roubo majorado tentado (art. 157, § 2º, II e § 2º-A, I, c/c art. 14, II, do Código Penal). A defesa alega nulidade no reconhecimento fotográfico realizado sem observância do art. 226 do CPP e questiona a valoração negativa dos antecedentes criminais do paciente.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a inobservância das formalidades do art. 226 do CPP no reconhecimento fotográfico gera nulidade; (ii) examinar a legalidade da valoração negativa dos antecedentes criminais do paciente, especialmente considerando a aplicação do direito ao esquecimento.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A inobservância das formalidades previstas no art. 226 do CPP não gera nulidade do reconhecimento quando este é corroborado por outras provas colhidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, conforme pacificado pela jurisprudência desta Corte. No caso, o reconhecimento realizado pela vítima foi confirmado em Juízo e apoiado em outros elementos probatórios, como o flagrante do paciente, afastando qualquer irregularidade.<br>4. No que tange à dosimetria, os antecedentes criminais do paciente, datados de mais de 10 anos, não podem ser considerados para valoração negativa, à luz do direito ao esquecimento, conforme orientação do STF e do STJ. Assim, impõe-se a revisão da pena imposta ao paciente.<br>5. Diante do flagrante constrangimento ilegal, a ordem deve ser parcialmente concedida de ofício para afastar a valoração negativa dos antecedentes e redimensionar a pena, sem alteração do regime inicial fechado, adequado pela reincidência do paciente.<br>IV. DISPOSITIVO<br>6. Habeas corpus não conhecido. Ordem parcialmente concedida de ofício para afastar a valoração negativa dos antecedentes criminais e fixar a pena do paciente em 05 anos e 10 meses de reclusão, além de 17 dias-multa, mantido o regime inicial fechado (HC n. 844.239/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024.)<br>Assim, diante da flagrante ilegalidade apontada, passa-se à realização de nova dosimetria da pena.<br>Na primeira fase, decoto a valoração do feito n. 200968200028, como mau antecedente, conforme fundamentação supra.<br>Como as demais circunstâncias do artigo 59 do Código Penal são favoráveis, fixo a pena-base em seu mínimo legal, qual seja, 3 (três) meses de detenção.<br>No mais, mantenho os mesmos cálculos aplicados pelo juízo de origem, que, na segunda fase, agravaram a pena em 1/6 (um sexto) em razão das duas condenações caracterizadoras de reincidência do paciente (201968200040 e 201921301419), resultando na pena de 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção.<br>Na terceira fase, o juízo de origem não reconheceu causa de aumento ou de diminuição da pena, razão pela qual a pena fica fixada definitivamente em 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção.<br>No restante, ficam mantidos os demais termos da sentença de primeiro grau e do acórdão, pois não houve impugnação da defesa.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para afastar a valoração negativa do mau antecedente criminal acima referido e fixar a pena definitiva do paciente em 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção, mantendo-se a condenação nos demais termos.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA