DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por LUIS FERNANDO DE CARVALHO contra acórdão assim ementado (fls. 489-506):<br>APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO (concurso de pessoas). Absolvição em primeiro grau por fragilidade probatória. Materialidade e autoria, porém, comprovadas. Seguros relatos da vítima e de testemunha, que adquiriu os bens subtraídos e reconheceu os réus como os vendedores das coisas na fase extrajudicial. Apontamento fotográfico que constitui prova inominada apta a indicar a verdade real. Artigo 226 do CPP que traz mera recomendação, algo diverso de exigência. Qualificadora inquestionável. Crime praticado durante o repouso<br>noturno. Condenação de rigor. Pena-base do corréu PEDRO acima do mínimo legal diante de antecedentes desabonadores, inobstante circunstância adversa representada pelo valor do objeto do crime exigindo maior reprovação. Agravante genérica prevista no artigo 61, II, "h", do CP. Regime inicial fechado único<br>adequado em face das circunstâncias judiciais negativas inconciliáveis com retiro menos severo. Apelo da acusação provido.<br>Nas razões do recurso (fls. 562-575), a defesa argumenta que a condenação reformadora baseou-se, quanto à autoria, em reconhecimento exclusivamente fotográfico realizado na fase inquisitorial, por pessoa não ouvida em juízo, em violação ao art. 226 do CPP e sem lastro corroborativo produzido sob contraditório.<br>Aponta, ainda, que a incidência da causa de aumento do repouso noturno sobre a forma qualificada do furto contraria a orientação firmada nesta Corte Superior, e que o regime inicial fechado foi fixado apesar de a pena-base ter permanecido no mínimo legal e o total da reprimenda ser inferior a 4 anos, em descompasso com o art. 33, § 2º, c, e § 3º, do Código Penal.<br>Requer, assim, a absolvição por insuficiência probatória, ou, subsidiariamente, o decote da majorante do repouso noturno e a fixação de regime mais brando.<br>Impugnação apresentada às fls. 615-618.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento parcial e, nessa extensão, pelo provimento do recurso especial (fls. 672-682).<br>É o relatório.<br>Examina-se, inicialmente, a extensão do conhecimento.<br>O recurso foi admitido parcialmente na origem, no tocante à controvérsia jurídica relativa à incidência da causa de aumento do repouso noturno, com expressa menção à devolução integral do feito à apreciação desta Corte, consoante diretriz sumular do Supremo Tribunal Federal. Nessa moldura, passa-se à análise das questões eminentemente de direito, sem incursão no acervo probatório.<br>No ponto, a decisão recorrida aplicou a causa de aumento do art. 155, § 1º, do Código Penal à hipótese de furto qualificado do § 4º, IV, praticado em concurso de pessoas, e confirmou tal incidência também ao rejeitar embargos de declaração, com fundamento em que haveria convivência harmônica entre o repouso noturno e a forma qualificada.<br>O Tribunal de origem fundamentou a incidência da causa de aumento do repouso noturno nos seguintes termos (fl. 499 ):<br>Indiscutível, ainda, a causa de aumento de pena prevista no artigo 155, § 1º, do Código Penal, porquanto os acusados cometeram o delito durante a madrugada, vale dizer, no período de repouso noturno, consoante informes colhidos.<br>"Praticado o crime de furto durante o tempo que é, pelos costumes sociais, destinado ao repouso noturno, incide a agravante do § 1º do artigo 155" (RTJ 114/1.214).<br>A majorante, pondere-se, incide, inclusive, diante de crime cometido em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo irrelevante apurar se havia ou não pessoas repousando no local no momento da subtração.<br>A defesa, por seu turno, sustenta frontal divergência com a orientação firmada nesta Corte Superior, afirmando que a majorante do repouso noturno não incide quando o furto é qualificado, com remissão expressa ao entendimento repetitivo invocado como Tema n. 1.087.<br>A tese merece acolhida.<br>O acórdão recorrido firmou a compatibilidade entre a causa de aumento do § 1º e a forma qualificada do § 4º do art. 155 do CP.<br>De fato, a jurisprudência desta Corte firmou-se, inicialmente, em ser possível a aplicação conjunta das normas contidas nos §§ 1º e 4º do art. 155 do Código Penal, a despeito da alocação topográfica da referida majorante dentro do Código Penal.<br>No entanto, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, visando pacificar a questão, em julgamento sob o rito do recursos especiais repetitivos (Tema 1.087), passou a entender que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno (art. 155, § 1º, do Código Penal) não incide na forma qualificada do crime (art. 155, § 4º, do CP).<br>Destarte, com a mudança do posicionamento jurisprudencial, fixou-se a seguinte tese:<br>Tema 1.087: A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º).<br>Nesse contexto, assiste razão ao recorrente, no tópico.<br>No rito do recurso especial, tal debate é estritamente jurídico e não reclama revolvimento de fatos, pois decorre da subsunção normativa do mesmo fato reconhecido: furto qualificado praticado durante o repouso noturno. Nesse prisma, impõe-se o afastamento da causa de aumento, por interpretação que preserva a coerência interna do tipo qualificado - cuja maior reprovabilidade já é capturada pelas qualificadoras - e evita bis in idem no incremento punitivo, exatamente como sustentado pela parte recorrente.<br>Superada essa questão, cumpre readequar a dosimetria, dentro dos limites do próprio acórdão condenatório.<br>A ementa registra que somente o corréu Pedro teve a pena-base exasperada acima do mínimo legal por antecedentes, ao passo que, para o ora recorrente, não houve majoração da basilar. Ainda, consignou-se o reconhecimento da agravante do art. 61, II, h, do Código Penal.<br>Em seguida, o regime inicial fechado foi imposto sob a justificativa de "circunstâncias judiciais negativas inconciliáveis com retiro menos severo", embora, para o recorrente, a pena final tenha sido fixada em 3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão e 14 dias-multa, com a basilar no piso.<br>À luz do art. 33, § 2º, c, e § 3º, do Código Penal, a fixação de regime inicial mais gravoso do que aquele cabível em razão da quantidade da pena exige motivação idônea ancorada em circunstâncias judiciais efetivamente desfavoráveis.<br>Quando a própria decisão de origem preserva a pena-base no mínimo legal para o recorrente, não há suporte concreto para impor regime fechado em pena inferior a 4 anos, sobretudo em delito sem violência ou grave ameaça. Tal conclusão é estrita decorrência do texto legal e da própria lógica trifásica, sem necessidade de revalorar prova, razão pela qual, afastada a causa de aumento do repouso noturno, a reprimenda passa a orientar-se ao regime inicial menos severo.<br>Quanto ao pleito absolutório, a pretensão não transita pelo juízo de direito estrito.<br>A sentença de primeiro grau absolveu os réus por insuficiência de prova produzida em juízo, enfatizando a ausência de oitiva judicial da pessoa que teria adquirido, no mesmo dia, os semoventes subtraídos e que, em sede policial, realizara reconhecimento fotográfico.<br>O Tribunal, por sua vez, reformou tal conclusão, atribuindo valor ao apontamento fotográfico como prova inominada apta e aos relatos do ofendido, compondo um iter probatório reputado suficiente à condenação.<br>Rever esse quadro para concluir pela insuficiência de prova demandaria revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso especial.<br>Nesse caso, portanto, incide a Súmula n. 7 do STJ, uma vez que "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".<br>O papel definido pela Constituição Federal para o Superior Tribunal de Justiça na apreciação do recurso especial não é o de promover um terceiro exame da questão posta no processo, limitando-se à apreciação de questões de direito, viável apenas quando não houver questionamentos que envolvam os fatos e as provas do processo.<br>Por isso, quando não puder ser utilizado com a finalidade exclusiva de garantir a uniformidade da interpretação da lei federal, analisada abstratamente, não se pode conhecer do recurso especial, que não se presta à correção de alegados erros sobre a interpretação fático-processual alcançada pelas instâncias ordinárias.<br>Esse é o pacífico sentido da jurisprudência deste Superior Tribunal (AgRg no AREsp n. 2.479.630/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 18/9/2024; e AgRg no REsp n. 2.123.639/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 3/6/2024).<br>Estabelecida a definição jurídica, passa-se ao redimensionamento da pena do recorrente.<br>Mantida a pena-base no mínimo legal, bem como a agravante reconhecida na origem, e excluída a causa de aumento do repouso noturno, a reprimenda privativa de liberdade, antes fixada em 3 anos, 1 mês e 10 dias, deve ser reduzida.<br>Considerando a técnica ordinária de fração utilizada para agravantes na segunda fase e a inexistência, para o recorrente, de vetoriais negativas na primeira, o decote da majorante conduz à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, mantendo-se, no ponto, os demais parâmetros estabelecidos pelo acórdão.<br>Nesse novo patamar, o regime inicial adequado é o aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal.<br>A reprimenda de multa permanece nos 14 dias-multa no mínimo legal, tal como fixada no acórdão recorrido, porquanto o recurso não desenvolveu insurgência específica sobre o quantum de dias-multa, e eventual ajuste aritmético exigiria reabrir a dosimetria global além do necessário ao efeito devolutivo útil ora reconhecido.<br>Por fim, preenchidos os requisitos objetivos do art. 44 do Código Penal - pena definitiva não superior a 4 anos, delito cometido sem violência ou grave ameaça - e inexistindo, no ponto, fundamentação concreta impeditiva dirigida ao recorrente na origem, é cabível a substituição da privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, cuja espécie e condições devem ser fixadas pelo Juízo da execução, nos termos do art. 44, § 2º, do Código Penal.<br>Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, dou-lhe provimento para afastar a causa de aumento do repouso noturno do art. 155, § 1º, do Código Penal, redimensionando a pena de LUIS FERNANDO DE CARVALHO para 2 anos e 4 meses de reclusão em regime inicial aberto, mantidos os 14 dias-multa no mínimo legal, e substituindo-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Juízo da execução.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA