DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de GUSTAVO HENRIQUE ALVES DA SILVA contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento do Agravo de Execução Penal n. 0009301-19.2025.8.26.0026.<br>Extrai-se dos autos que o Juízo das Execuções Penais entendeu pela necessidade de realização de exame criminológico para a aferição do pedido de progressão de regime apresentado pelo paciente.<br>O Tribunal de origem negou provimento ao agravo de execução penal interposto pelo paciente, nos termos do acórdão assim ementado (fls. 12/13):<br>"EMENTA: DIREITO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em Exame: 1. Agravo em execução penal interposto pela Defensoria Pública em prol de Gustavo Henrique Alves da Silva contra decisão que determinou a realização de exame criminológico antes de apreciar o pedido de progressão ao regime semiaberto. 2. Pontua que o agravante cumpriu integralmente os requisitos legais, incluindo o lapso temporal e o bom comportamento carcerário, este último o único critério subjetivo exigido pelo artigo 112 da Lei de Execução Penal, conforme a redação da Lei n º 10.792/03. 3. A Defensoria sustenta que o exame criminológico configura medida excepcional, demandando fundamentação robusta, inexistente no caso concreto. 4. Anota que a gravidade dos delitos, único motivo invocado, não justifica a exigência do exame, pois tal aspecto já foi considerado na fixação da pena e não constitui critério para avaliação de requisitos de progressão. 5. Aduz que tal determinação viola a garantia constitucional de fundamentação das decisões judiciais, disposta no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, e os preceitos do artigo 315, §2º, do Código de Processo Penal. Esta argumentação encontra respaldo na Súmula 439 do Superior Tribunal de Justiça e em consolidada jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo, a qual afasta a necessidade do exame quando ausente demonstração de sua imprescindibilidade e preenchidos os demais requisitos. 6. Requer a reforma da decisão agravada, para conceder a progressão do agravante ao regime semiaberto ou, subsidiariamente, para que o Juízo de primeira instância aprecie o requerimento independentemente da realização do exame criminológico. II. Questão em Discussão: 7. A questão em discussão consiste na análise da legalidade e da necessidade da exigência de exame criminológico para a progressão de regime prisional, especialmente quando o apenado já cumpre os requisitos objetivo (lapso temporal) e subjetivo (bom comportamento carcerário) previstos em lei. III. Razões de Decidir: 8. A decisão de exigir o exame criminológico está fundamentada na necessidade de avaliar as condições subjetivas do agravante, considerando seu histórico criminal. 9. A Lei n º 10.792/2003 permite a realização do exame criminológico quando necessário, e a decisão está em conformidade com as Súmulas 439 do STJ e 26 do STF. IV. Dispositivo e Tese: 10. Agravo desprovido. Tese de julgamento: 1. A exigência de exame criminológico é válida quando fundamentada nas peculiaridades do caso. 2. A decisão está devidamente fundamentada e não fere o princípio da individualização da pena. Legislação Citada: CF/1988, art. 93, IX; Lei n º 14.843/2024; Lei n º 10.792/2003; CP, art. 157, §2º, inciso II; Lei nº. 10.826/03, art. 14, caput. Jurisprudência Citada: STF, Súmula Vinculante 26; STJ, Súmula 439; TJSP Agravo em Execução Penal n º 0004655-27.2024.8.26.0502, Rel. Des. Paulo Rossi, 12ª Câmara de Direito Criminal, julg. em 26/6/2024; STJ, HC 38.602/PR, rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima, j. 09.11.04 DJU 17.12.04. p. 589; STF, 2ª T., HC 88.052/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 04.04.06, DJU 28.04.06, p. 47; STJ, E Dcl no AR Esp n º 771.666/RJ, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 17.12.2015"<br>No presente writ, a parte impetrante alega que o paciente faz jus à progressão ao regime semiaberto, pois preenche os requisitos objetivo e subjetivo para o benefício.<br>Argumenta que a decisão que determinou a realização de exame criminológico é ilegal, haja vista que lastreada na gravidade abstrata do delito pelo qual o paciente foi condenado, sem apontar elementos concretos ocorridos durante a execução da pena, o que confronta a Súmula n. 439 do STJ.<br>Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para que seja deferida a progressão para o regime semiaberto, independentemente da realização de exame criminológico.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, remanescendo a possibilidade de concessão da ordem de ofício em caso de flagrante constrangimento ilegal, segundo orientação jurisprudencial do STF e do próprio STJ.<br>O art. 112 da Lei de Execuções Penais - LEP, em sua redação original, previa a possibilidade de realização de exame criminológico para fins de progressão de regime e nada dispunha acerca de bom comportamento carcerário.<br>A Lei n. 10.792/2003 alterou o art. 112 da LEP, tendo inserido a condição de bom comportamento carcerário para progressão de regime e, em contrapartida, retirou a menção à feitura de exame criminológico.<br>Neste contexto normativo, foi editada a Súmula n. 439 do STJ ("Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada."), a qual esclareceu que a falta de previsão legal não era empecilho absoluto para que o Juiz da execução determinasse o exame criminológico como critério para avaliar a pretensão de progressão de regime.<br>No mesmo cenário, o STF editou a Súmula Vinculante n. 26, cujo verbete, embora direcionado à viabilidade de progressão de regime no cumprimento de pena por crimes hediondos e equiparados, abarcou a possibilidade de exigência de exame criminológico. Neste sentido:<br>"O Supremo Tribunal Federal, por jurisprudência pacífica, admite que pode ser exigido fundamentadamente o exame criminológico pelo juiz para avaliar pedido de progressão de pena. Trata-se de entendimento que refletiu na Súmula Vinculante 26."<br>(HC 104.011, rel. min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. min. Rosa Weber, 1ª T, j. 14-2-2012, DJE 59 de 22-3-2012.)<br>Sobrevieram novas alterações ao art. 112 da LEP, desta feita promovidas pela Lei n. 13.964/2019, notadamente nos prazos mínimos de cumprimento de pena, entretanto, o requisito subjetivo para progressão de regime permaneceu, qual seja, boa conduta carcerária.<br>Recentemente, o art. 112 da LEP recebeu novo ajuste legislativo quanto aos requisitos subjetivos para progressão de regime, tendo a Lei n. 11.843/2024 mantido a exigência de boa conduta carcerária, e acrescentado a obrigatoriedade de realização de exame criminológico, em todos os casos.<br>Como direito intertemporal, esta Corte tem ressalvado que a obrigatoriedade de exame criminológico somente se aplica aos crimes cometidos após o início da vigência da Lei n. 11.843/2024. Seguem julgados nesta linha:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. EXIGÊNCIA DE EXAME CRIMINOLÓGICO. ART. 112, § 1º, DA LEP, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 14.843/2024. NORMA MAIS GRAVOSA. IMPOSSIBILIDADE DE SUA APLICAÇÃO À EXECUÇÃO EM CURSO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 439/STJ. DECISÃO JUDICIAL QUE DETERMINA A REALIZAÇÃO DA PERÍCIA PAUTADA NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO.<br>1. Em outras alterações efetuadas na Lei de Execuções Penais, as Cortes Superiores firmaram entendimento no sentido de que as novas disposições deveriam ser aplicadas aos delitos praticados após a sua vigência, por inaugurarem situação mais gravosa aos apenados.<br>2. Ressalta-se que, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, ao analisar as modificações trazidas pela Lei n. 14.843/2024 no direito às saídas temporárias, o Ministro André Mendonça, relator do HC n. 240.770/MG, entendeu que se trata de novatio legis in pejus, incidente, portanto, aos crimes cometidos após o início de sua vigência.<br>3. Cabe estender esse raciocínio à nova redação do art. 112, § 1º, da LEP, que passou a exigir exame criminológico para progressão de regime, de modo que deve ser mantido o entendimento firmado na Súmula n. 439/STJ, segundo o qual "admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada."<br>4. Em se tratando de hipótese na qual foi exigido o exame criminológico mediante decisão fundada exclusivamente na gravidade abstrata do delito, sem análise dos elementos concretos da execução da pena, verifica-se constrangimento ilegal apto a ensejar a concessão da ordem, de ofício.<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 929.034/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/9/2024, DJe de 4/10/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO NÃO JUSTIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Com a Lei n. 10.792/2023, o exame criminológico deixou de ser obrigatório para fins de progressão de regime, mas não foi proibido pelo legislador e subsistiu a possibilidade de sua determinação, desde que de forma fundamentada. Nesse sentido foram editadas a Súmula Vinculante n. 26 e a Súmula n. 439 do STJ.<br>2. Após a Lei n. 14.843/2024, aplicável aos crimes praticados durante a sua vigência, o art. 112, § 1º, da LEP passou a dispor: "Em todos os casos, o apenado somente terá direito à progressão de regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do estabelecimento, e pelos resultados do exame criminológico, respeitadas as normas que vedam a progressão".<br>3. Com base nessas premissas, deve ser mantida a concessão do habeas corpus, pois o Tribunal de Justiça determinou o estudo de periculosidade utilizando-se de fundamentação inidônea, não relacionada ao período de resgate da pena, relativa à própria prática dos delitos e à falta grave que ocorreu há mais de uma década. Perpetuar durante toda a execução comportamentos negativos muito antigos desconsideraria tanto os princípios da razoabilidade e da ressocialização da pena quanto o direito ao esquecimento.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 913.379/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 4/9/2024.)<br>Feito este breve resgate da evolução legislativa e jurisprudencial, conclui-se que o verbete da Súmula n. 439 do STJ não está superado, pelo contrário, agora a súmula deve ser interpretada no sentido de que, nos casos de condenações por crimes praticados antes do advento da Lei n. 11.843/2024, deve ser fundamentada a determinação de exame criminológico como condição para progressão de regime.<br>Em suma, embora a jurisprudência desta Corte venha entendendo que as inovações legislativas trazidas pela Lei n. 14.843/2024, em especial as relacionadas à obrigatoriedade de realização de exame criminológico para fins de progressão de regime, não devam ser aplicadas retroativamente (decisões monocráticas nesse sentido: HC n. 948.542, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/10/2024, no HC n. 948.950, Ministra Daniela Teixeira, DJe de 1º/10/2024 e no HC n. 949.127, Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 3/10/202), não impede que seja determinada a referida perícia para delitos praticados anteriormente, desde que devidamente fundamentada.<br>Na hipótese, o paciente cumpre pena total de 7 anos e 4 meses pela prática de roubo majorado e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. A boa conduta carcerária e o cumprimento do requisito temporal são fatos incontroversos.<br>Entretanto, o TJSP entendeu que o caso do paciente se enquadra dentre aqueles excepcionais que recomendam maior cautela, consoante consignado no excerto do voto do relator (fls. 16/17):<br>"Ademais, cumpre destacar que, não obstante a recente modificação normativa que tornou compulsória a perícia criminológica para aferição do requisito subjetivo na progressão de regime (Lei n º 14.843/2024), questão que demandaria análise específica quanto à sua natureza de novatio legis in pejus, sob a égide da redação precedente do art. 112 da Lei de Execução Penal, tal exame não constituía imposição legal. Todavia, diante das circunstâncias específicas de cada caso concreto, permanecia na esfera discricionária do magistrado executório a determinação de tal perícia, instrumento voltado ao aprofundamento da análise das condições subjetivas necessárias ao deferimento do benefício progressivo.<br>Isto porque, entre o questionável direito subjetivo do apenado por delito de elevada gravidade e com histórico de reincidência dolosa ao benefício progressivo e, por outro lado, o inequívoco direito da sociedade de manter afastado de seu convívio aquele que demonstra propensão à reiteração delitiva, não pode subsistir hesitação quanto à supremacia deste último interesse. Mostra-se evidente que o condenado por crimes graves, um deles cometido mediante violência e/ou grave ameaça (roubo majorado), deve obter a progressão apenas quando, diante da impossibilidade de certeza absoluta sobre a conduta futura, ao menos sejam satisfeitas as condições que permitam análise favorável da personalidade, capacidade de discernimento e demonstração de arrependimento, minimizando-se o risco de equívoco judicial que prejudique não o indivíduo de conduta reprovável, mas a coletividade respeitosa das normas e crescentemente vitimizada pela criminalidade.<br>Evidentemente, não constitui a gravidade dos delitos praticados pelo condenado óbice à progressão de regime, considerando que a natureza criminosa já influenciou a dosimetria da sanção, integrando, portanto, o requisito objetivo. Da mesma forma, a extensão da pena a cumprir não pode constituir impedimento ao deferimento do benefício. Contudo, qualquer concessão de benefício no âmbito da execução criminal deve ocorrer sem comprometimento da segurança social, de modo que, havendo a mínima incerteza quanto à aptidão do reeducando para a progressão, a medida deve ser denegada em observância ao princípio da cautela e proteção da coletividade."<br>Portanto, segundo o Tribunal de origem, a excepcionalidade residiria na gravidade abstrata do delito e na reincidência em crime doloso, e não em alguma situação concreta ocorrida durante a execução da pena que contraindicasse a progressão.<br>Contudo, esta Corte Superior tem se posicionado pela inidoneidade de fatores alheios à execução da pena para condicionar a progressão de regime à realização do exame criminológico, conforme se extrai dos julgados a seguir (destacamos):<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. EXAME CRIMINOLÓGICO. EXIGÊNCIA NÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada (Súmula n. 439 do STJ).<br>2. A teor da jurisprudência pacífica desta Corte, a longa pena a cumprir e a gravidade dos crimes praticados pelo sentenciado, por si sós, não justificam a determinação do estudo de periculosidade, pois são fatores não relacionados ao período de cumprimento da pena.<br>3. Agravo regimental não provido."<br>(AgRg no HC n. 687.382/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 14/12/2021.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS. EXAME CRIMINOLÓGICO DISPENSADO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E CONCRETA. REVISÃO SOBRE A NECESSIDADE DA MEDIDA. INCABÍVEL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Como se sabe, a nova redação do art. 112 da Lei de Execução Penal - LEP, conferida pela Lei n. 10.792/2003, deixou de exigir o exame criminológico como requisito à progressão de regime prisional. Além disso, a necessidade de realização da aludida perícia deve ser justificada por meio de fundamentação idônea e amparada em elementos concretos advindos da execução da pena, não sendo suficientes apontamentos sobre a gravidade dos crimes praticados e a longa pena a cumprir.<br>2. Na hipótese, a Corte a quo concluiu que o atestado de bom comportamento carcerário do agravado, aliado à ausência de indícios de que o reeducando não teria preparo psicológico suficiente para iniciar o convívio externo, justificam, de fato, a dispensa do exame criminológico para a aferição do requisito subjetivo necessário à progressão de regime e aos demais benefícios. Outrossim, ao contrário do afirmado pelo Parquet estadual, não houve a referência pelas instâncias ordinárias sobre o alegado histórico de fugas do reeducando durante o cumprimento da pena.<br>3. Ademais, para se concluir de forma diversa das instâncias ordinárias, seria necessário o revolvimento fático-probatório do feito, providência vedada nesta via especial, conforme Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.<br>4. Registra-se, ainda, que, em consulta ao andamento processual da execução da pena do agravado, disponibilizado no Sistema Eletrônico de Execução Unificado - SEEU, verificou-se que, desde a decisão do Juiz das Execuções Penais que concedeu os benefícios executórios, proferida em 25/8/2021, não consta a homologação de nenhuma falta disciplinar porventura praticada pelo apenado, além de constar vários pedidos de remição da pena em razão do trabalho externo que está sendo devidamente executado pelo reeducando, o que reforça a dispensabilidade da realização do exame criminológico no caso em epígrafe.<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.239.282/MG, minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023.)<br>Configurado, portanto, constrangimento ilegal que justifica a concessão de ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ, não conheço do presente mandamus. Contudo, concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, para determinar o retorno dos autos ao juízo da execução, a fim de que analise o pedido de progressão de regime, independentemente da realização de exame criminológico pelo paciente.<br>Publique-se.<br>I ntimem-se.<br> EMENTA