DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por FERNANDO VINÍCIUS CARDOZO NISHIMOTO, em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Consta dos presentes autos que o Juízo de primeiro grau, julgando procedente a pretensão punitiva estatal deduzida na denúncia, condenou o ora recorrente como incurso no crime tipificado no artigo 33, caput, c/c o artigo 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/2006, às penas de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo (e-STJ fls. 211/221).<br>Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação (e-STJ fls. 245/262), ao qual o Tribunal a quo negou provimento, mantendo, na íntegra, a sentença condenatória, nos termos do acórdão cuja ementa é a seguinte (e-STJ fls. 298/299):<br>PENAL, PROCESSO PENAL E LEI Nº 11.343/2006. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DECORRENTE DE BUSCA PESSOAL SEM JUSTA CAUSA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INC. III, DA LEI Nº 11.343/2006. RECONHECIMENTO DA MODALIDADE PRIVILEGIADA, COM REDUÇÃO NO PERCENTUAL MÁXIMO. REGIME INICIAL ABERTO OU SEMIABERTO. IMPROVIMENTO.<br>I- CASO EM EXAME:<br>1 - Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pelo crime de tráfico ilícito de drogas, majorada pela constatação de comercialização nas proximidades de instituição de ensino.<br>II- QUESTÃO EM DISCUSSÃO:<br>2 - Há três questões em discussão: I) suposta existência de nulidade, decorrente de abordagem e busca pessoal do acusado, sem justa causa; II) afastamento da aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, inc. III, da Lei nº 11.343/2006, por não comprovação de traficância nas proximidades de unidade escolar; III) reconhecimento da modalidade privilegiada do ilícito penal, com fixação de regime inicial aberto ou intermediário.<br>III- RAZÕES DE DECIDIR:<br>3 - A abordagem do réu e a revista pessoal foram realizadas pelos agentes de segurança pública, com observância ao regramento pátrio e parâmetros estabelecidos pelos Colendos Tribunais Superiores, inexistindo qualquer nulidade a ser declarada. Precedentes;<br>4 - A justa causa se configurou em razão da constatação de que, mesmo após ser agredido por outras duas pessoas desconhecidas que fugiram sem ser identificadas - fato visualizado pelos servidores castrenses -, o acusado tenha tentado também se evadir do local já conhecido pela intensa traficância, atraindo a atenção dos agentes de segurança pública e sua consequente abordagem, culminando na localização das drogas ilícitas;<br>5 - Conforme sedimentado entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a causa de aumento prevista no art. 40, inc. III, da Lei nº 11.343/2006, tem natureza objetiva, de modo que se aplica diante da mera constatação da ocorrência da prática da mercancia espúria nas proximidades de instituição de ensino. Precedentes;<br>6 - As circunstâncias do crime (quantidade, diversidade e espécies das drogas apreendidas, além da confissão da do exercício da prática delitiva durante uma semana), afastam a possibilidade de aplicação da modalidade privilegiada, porquanto indicam a adoção do delito como meio de vida e aumenta a reprovabilidade da conduta criminosa, bem como conduz à aplicação do regime prisional mais gravoso. Precedentes;<br>7 - Efetiva observância aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e individualização da pena no estabelecimento da sanção e fixação de regime de prisão.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE.<br>8 - Apelação criminal a que se rejeita a preliminar arguida e, no mérito, nega-se provimento.<br>Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 318/323), alega a parte recorrente violação do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Sustenta, em síntese, o reconhecimento da incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, na terceira fase da dosimetria, e sua aplicação no patamar máximo, isto é, na fração de 2/3 (dois terços), sob os argumentos de que (i) a natureza e quantidade de drogas apreendidas, isoladamente, não constituem fundamentação idônea para obstar a aplicação da benesse; (ii) o recorrente é primário, não ostenta maus antecedentes, não se dedica a atividades criminosas, tampouco integra organização criminosa.<br>Postula, ademais, caso acolhida a pretensão anterior, a fixação de regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Pugna, ainda, pela concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita.<br>Apresentadas as contrarrazões (e-STJ fls. 329/337), o Tribunal a quo inadmitiu o recurso especial (e-STJ fls. 338/340), dando ensejo à interposição do agravo ora apreciado (e-STJ fls. 345/349).<br>O Ministério Público Federal, instado a se manifestar nesta instância, opinou pelo não provimento do recurso (e-STJ fls. 373/377).<br>É o relatório. Decido.<br>Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo.<br>Passo, então, à análise do recurso especial.<br>Primeiramente, no que concerne à pretensão de reconhecimento da incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o conferido ao traficante habitual.<br>Para fazer jus à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>No presente caso, as circunstâncias do delito expressamente consignadas na sentença e no acórdão recorrido  envolvendo a prisão do réu em flagrante delito, em local conhecido como ponto de tráfico, a apreensão de dinheiro em espécie, no valor R$ 332,50 (trezentos e trinta e dois reais e cinquenta centavos), e a confissão, em Juízo, de que "realizava o tráfico de drogas no local há cerca de uma semana" (e-STJ fl. 303)  , constituem elementos concretos que, aliados à natureza e quantidade de entorpecentes apreendidos  totalizando 280,56g (duzentos e oitenta gramas e cinquenta e seis centigramas) de maconha e 481,43g (quatrocentos e oitenta e um gramas e quarenta e três centigramas) de cocaína (e-STJ fl. 301)  , amparam a conclusão de que o recorrente se dedicava à atividade criminosa, mais precisamente, à narcotraficância, o que, consequentemente, obsta a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>No mesmo sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. ENVOLVIMENTO HABITUAL COM ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br> .. <br>4. Conforme já decidido reiteradamente por esta Corte superior, a dedicação à atividade criminosa pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, ou a prática do crime no contexto de apreensão de arma de fogo. Precedentes.<br>5. Torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024)..<br>6. Agravo regimental não provido (AgRg no HC n. 931.390/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN 13/2/2025).<br>AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE DEMONSTRAM A PRÁTICA DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES E A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Não prospera a tese de desclassificação da conduta. Com efeito, a prática do tráfico ilícito de entorpecentes foi devidamente comprovada nos autos pela quantidade de drogas apreendidas (700 (setecentos) gramas de maconha), de dinheiro, calculadora, balança de precisão e apetrechos relacionados à venda de narcóticos, além dos depoimentos testemunhais dos agentes estatais, das declarações da genitora do Réu, bem como da sua confissão extrajudicial.<br>Outrossim, não há que se falar em tráfico privilegiado, porquanto a dedicação às atividades criminosas também foi comprovada pelas circunstâncias do caso concreto acima expostas. Afastar a conclusão adotada pela instância pretérita demandaria o amplo revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada no âmbito da estreita via do habeas corpus.<br>2. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no HC n. 795.727/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe 30/8/2023).<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. VARIEDADE, NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS. APREENSÃO DE DINHEIRO EM ESPÉCIE. CONFISSÃO DA RÉ DE QUE COMERCIALIZA ENTORPECENTES PARA MANTER VÍCIO. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Para fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>2. A Terceira Seção deste Superior Tribunal, na apreciação do AgRg nos EAREsp 1852098/AM, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado em 27/10/2021, DJe 3/11/2021, revisitando entendimento anteriormente firmado, se alinhou ao posicionamento do STF, fixando a tese de que "a existência de ações penais em andamento não justifica a conclusão de que o sentenciado se dedica às atividades criminosas para fins de obstar a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06".<br>3. No presente caso, em que pese a existência de ação penal em andamento, de fato, não obste a incidência da privilegiadora, as circunstâncias do delito expressamente consignadas na sentença e no acórdão recorrido, envolvendo a prisão da ré em flagrante delito, em local conhecido como ponto de tráfico (e-STJ fl. 304), a variedade, natureza e quantidade de entorpecentes apreendidos - totalizando 27g de cocaína, 16g de crack e 80g de maconha (e-STJ fl. 411) -, a apreensão de dinheiro em espécie, em cédulas trocadas, totalizando R$ 160,00 (e-STJ fl. 411), bem como a confissão da recorrente de que "é usuária de crack há 23 anos e sempre que surge uma oportunidade, faz a venda de drogas para sustentar seu vício" (e-STJ fls. 303 e 306), constituem elementos concretos que, somados, amparam a conclusão das instâncias ordinárias de que essa se dedicava à atividade criminosa, mais precisamente, à narcotraficância, o que, consequentemente, obsta a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>4. A desconstituição das conclusões da Corte de origem quanto à dedicação da ré a atividades criminosas, amparadas na análise do conjunto fático-probatório constante dos autos, para abrigar a pretensão defensiva de aplicação da privilegiadora, demandaria aprofundado revolvimento do conjunto probatório, providência inviável em sede de recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ. Precedentes.<br>5. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1.970.748/PR, Rel. Ministro REYNLDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe 21/2/2022).<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. NA PRESENTE VIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.<br> .. <br>III - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.<br>IV - In casu, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na grande quantidade de drogas aprendidas (2403,18g - dois mil, quatrocentos e três gramas e cento e oitenta miligramas), bem como "pelas circunstâncias da abordagem, da localização de expressiva quantidade do entorpecente (2.403,18g de maconha, na residência do acusado), bem como pela considerável quantia em dinheiro (R$990,00), em notas trocadas, que, tais circunstância, em concurso, indicam que o apelante não se qualifica como "traficante de primeira viagem" ou "pequeno traficante"", elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas.<br>V - Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. Precedentes.<br>Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 550.958/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO, Desembargador Convocado do TJPE), Quinta Turma, julgado em 11/2/2020, DJe 19/2/2020).<br>Ademais, a desconstituição das conclusões alcançadas pela Corte local, no intuito de abrigar a pretensão defensiva de aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, demandaria, necessariamente, aprofundado revolvimento do conjunto fático-probatório constante dos autos, providência vedada em sede de recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ.<br>Prosseguindo, no que tange ao regime prisional, é cediço que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.<br>Acerca do tema, os enunciados das Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, a seguir transcritos ipsis litteris, indicam:<br>A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.<br>A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.<br>Mister, portanto, a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais severo, fundada nas circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do CP ou em outra situação que demonstre a gravidade concreta do crime. Precedentes: AgRg no HC n. 830.999/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe 30/6/2023; AgRg no AREsp n. 2.198.664/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe 16/6/2023; AgRg nos EDcl no HC n. 787.659/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe 25/5/2023.<br>Nessa linha, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a quantidade e qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes: AgRg no HC n. 603.385/SP, Rel. Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe 14/3/2023; AgRg no AREsp n. 2.189.734/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe 24/10/2022; AgRg no AREsp n. 1.936.753/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 5/10/2021, DJe 11/10/2021.<br>No presente caso, em atenção ao art. 33, § 2º, alínea s "a" e "b", do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora a reprimenda corporal definitiva tenha sido fixada em patamar superior a 4 (quatro) e não excedente a 8 (oito) anos, inviável a imposição de regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, porquanto a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos  totalizando 280,56g de maconha e 481,43g de cocaína (e-STJ fl. 301)  justificam tanto a imposição de regime prisional mais gravoso (no caso, o fechado, o qual deve ser mantido), quanto a não substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos (ainda que o quantum da pena definitiva preenchesse o requisito do art. 44, inciso I, do CP, o que não é o caso).<br>Por derradeiro, no que diz respeito à concessão dos benefícios da gratuidade da justiça, como é sabido, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que "o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp n. 1.569.916/PE, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).<br>A propósito: AgRg no AREsp n. 2.175.205/CE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe 16/11/2022; AgRg no AREsp 1371623/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 30/4/2019; AgRg no AREsp 1150749/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/3/2018, DJe 5/4/2018; AgRg no AREsp 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 4/10/2016, DJe 19/10/2016.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "b", parte final, do RISTJ, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento.<br>Intimem-se.<br>EMENTA