DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de INDIOMAR AMARAL em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA.<br>Consta dos autos que o paciente cumpre condenação por tráfico de drogas na modalidade privilegiada, e o acórdão coator revogou o indulto concedido na execução, por entender não atendido o art. 5º do Decreto n. 11.302/2022 (fl. 3).<br>A impetrante sustenta a ilegalidade de negar indulto ao tráfico privilegiado com base no art. 5º do Decreto n. 11.302/2022, porque há exceção expressa no art. 7º, VI, do mesmo ato. Transcrição: "Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos." "Art. 7º O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não abrange os crimes: VI - tipificados no caput e no § 1º do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4º do referido artigo, no art. 34 e no art. 36 da Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006." (fls. 5-6).<br>Alega que a interpretação restritiva adotada pelo acórdão coator viola o princípio da legalidade penal, previsto no art. 5º, XXXIX, da Constituição, e usurpa a competência do Presidente da República para conceder indulto, nos termos do art. 84, XII, da Constituição (fl. 6).<br>Defende que o tratamento mais brando ao tráfico privilegiado é coerente com a evolução legislativa que o afastou do regime de hediondez, e que a exceção do art. 7º, VI, deve ser aplicada também ao art. 5º do Decreto n. 11.302/2022 (fl. 5).<br>Requer o reconhecimento do indulto previsto no art. 5º, c/c o art. 7º, VI, do Decreto n. 11.302/2022, com a consequente extinção da punibilidade do paciente; subsidiariamente, a concessão da ordem de ofício (fls. 6-7).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão do habeas corpus (fls. 476-481).<br>É o relatório.<br>O Superior Tribunal de Justiça entende que é inadmissível a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração.<br>Sobre a questão, citam-se os seguintes julgados desta Corte Superior (grifei):<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.)<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024 - grifo próprio.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade.<br>4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.<br>2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada.<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS.<br>(AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024.)<br>Portanto, a impetração não pode ser conhecida.<br>Por outro lado, observada a possibilidade de concessão da ordem de ofício, prevista no art. 647-A do Código de Processo Penal, anoto que a controvérsia refere-se à concessão do indulto quanto ao delito do tráfico privilegiado, com base no Decreto Presidencial n. 11.302/2022.<br>Na espécie, a Corte estadual deu provimento ao agravo em execução penal interposto pelo Ministério Público, com a seguinte fundamentação (fls. 367-368):<br>O Decreto Presidencial n. 11.302/2022, em seu art. 5º, dispõe que "será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos" (sem destaque no original).<br>Logo, a benesse não se aplica ao crime de tráfico privilegiado, pois este possui pena máxima em abstrato superior a 5 anos, conforme já decidiu este Órgão Fracionário em caso semelhante:<br> .. <br>Desse modo, o crime em questão possui pena máxima em abstrato superior a 5 anos, não se enquadrando no art. 5º do Decreto n. 11.302/2022.<br>Diante do exposto, voto no sentido de provimento ao recurso, a fim de reconhecer que não estão presentes os pressupostos autorizadores para a concessão do indulto e, por consequência, revogar o benefício concedido na origem.<br>O acórdão impugnado contraria a orientação da jurisprudência desta Corte Superior, cujo entendimento é o de que, embora no caso a pena máxima em abstrato seja superior a 5 anos, "deve-se atentar para a permissão contida na parte final do inciso VI do artigo 7º da norma, que excepciona a regra geral para permitir a concessão do benefício aos condenados pela prática do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC n. 922.976/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024).<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. INDULTO. DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.302/2022. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Não obstante a pena máxima em abstrato cominada para o crime em questão seja superior a 05 (cinco) anos (mesmo com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas), deve-se atentar para a permissão dada pelo citado inciso VI do artigo 7º do Decreto Presidencial.<br>2. A Sexta Turma desta Corte firmou o entendimento de que os  r eferidos dispositivos devem ser interpretados no sentido de que o art. 7º, VI, parte final, do Decreto n. 11.302/2022 excepciona a regra geral estabelecida no art. 5º do referido ato. Não faria sentido que o decreto excetuasse a vedação do benefício ao tráfico privilegiado e, contraditoriamente, obstasse sua aplicação com base na pena abstrata do tráfico simples. Se assim fosse, toda e qualquer condenação por crime de tráfico, com ou sem aplicação do redutor, não seria passível da concessão de indulto, fazendo letra morta ao dispositivo acima invocado (AgRg no HC n. 818.978/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 25/09/2023, DJe de 28/09/2023).<br>3. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 886.254/SC, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador convocado do TJSP -, Sexta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 4/9/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INDULTO. DECRETO N. 11.302/2022. POSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE. INCABÍVEL A DISCUSSÃO NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. "Embora a pena máxima em abstrato para o delito em questão seja superior a 5 anos - art. 5º do Decreto Presidencial n. 11.302/2022, deve-se atentar para a permissão contida na parte final do inciso VI do artigo 7º da norma. 3. A interpretação de que o art. 7º, VI, parte final, excepciona a regra geral estabelecida no art. 5º, do Decreto n. 11.302/2022, vem ao encontro da jurisprudência desta Corte Superior que já admitia a concessão do indulto presidencial a condenados pelo cometimento do delito de tráfico privilegiado. Precedentes" (AgRg no HC n. 820.560/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023).<br>2. São incabíveis, na presente via, alegações referentes à suposta inconstitucionalidade do Decreto Presidencial aplicado ao caso, haja vista que "a instauração do incidente de inconstitucionalidade é incompatível com o rito do habeas corpus , ante a impossibilidade de suspensão do feito e da afetação do tema à Corte Especial para exame do pedido" (AgRg no RHC n. 90.145/PR, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 26/2/2018).<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 883.106/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 24/4/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS. INDULTO NATALINO (DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.302/2022). CONDENAÇÃO POR CRIME IMPEDITIVO E CRIME NÃO IMPEDITIVO. CONCURSO NÃO CARACTERIZADO. POSSIBILIDADE DE INDULTO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DA TERCEIRA SEÇÃO.<br>1. A Terceira Seção dessa Corte, no julgamento do AgRg no HC n. 856.053/SC, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, firmou o entendimento de que "apenas no caso de crime impeditivo cometido em concurso com crime não impeditivo que se exige o cumprimento integral da reprimenda dos delitos da primeira espécie. Em se tratando de crimes cometidos em contextos diversos, fora das hipóteses de concurso (material ou formal), não há de se exigir o cumprimento integral da pena pelos crimes impeditivos".<br>2. Tendo em vista a competência da Terceira Seção para o julgamento da matéria penal no Superior Tribunal de Justiça, cuja função é de uniformizar a interpretação da legislação infraconstitucional, além de se tratar de uma Corte de precedentes, é de se manter a orientação recentemente fixada.<br>3. A concessão de indulto prevista no Decreto Presidencial n. 11.302/2022 é para os condenados por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a 5 anos (art. 5º), considerado, individualmente, o preceito secundário relativo a cada infração penal.<br>4. No entanto, o art. 7º, VI, parte final excepciona a regra geral para permitir a concessão do benefício aos condenados pela prática do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Assim, não obstante a pena máxima em abstrato cominada para o crime em questão seja superior a 5 anos (mesmo com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei do Tráfico), deve-se atentar para a permissão dada pelo citado inciso VI do art. 7º do Decreto Presidencial, que se aplica ao caso sob exame, pois foi aplicado ao paciente o redutor do parágrafo 4º do art. 33.<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 875.002/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador convocado do TJDFT - , Sexta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. INDULTO. DECRETO N. 11.302/2022. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 5.º E 7.º DO ATO PRESIDENCIAL. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Na hipótese do crime previsto no inciso VI do art. 7.º do Decreto n. 11.302/2022, não se aplica o limite estabelecido no art. 5.ª do referido decreto.<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 880.475/SC, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 15/3/2024.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, contudo, concedo a ordem de ofício para restabelecer a decisão do Juízo da execução que havia concedido o indulto ao paciente.<br>Comunique-se. Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA