DECISÃO<br>Em análise, recurso em mandado de segurança interposto por ANA ISABELLA SILVA FERNANDES DIAS contra acórdão do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, assim ementado:<br>MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NAS CARREIRAS DA AGEPEN/MS - PRELIMINARES DE DECADÊNCIA E LITISPENDÊNCIA - REJEITADAS - MÉRITO - CANDIDATO REPROVADO NO CURSO DE FORMAÇÃO - RECURSO ADMINISTRATIVO NÃO RESPONDIDO - CERCEAMENTO DE DEFESA EVIDENCIADO - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE E MOTIVAÇÃO - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - ORDEM CONCEDIDA.<br>Não há falar em decadência para a impetração do mandado de segurança quando o ato coator consistir em omissão continuada da Administração Pública.<br>Não se configura a litispendência quando, apesar de haver identidade entre as partes nas demandas, a causa de pedir e os pedidos são diversos (CPC, art. 337, § 1º).<br>Ao deixarem de observar os procedimentos previstos no próprio edital de abertura do concurso quanto ao direito de interposição de recurso administrativo à Comissão Organizadora, as autoridades coatoras violaram o direito líquido e certo da impetrante à informação e à ampla defesa e contraditório, além dos princípios da publicidade e motivação que devem nortear os atos administrativos." (fl. 316)<br>A recorrente alega, em síntese, que "o writ se escora na dupla violação direito líquido e certo do recorrente (impetrante) qual seja: a) ausência motivação em face do recurso interposto (interposto ANTES do resultado final) e b) violação de regra editalícia, reprovação sem média final no edital de classificação e a decisão que reconheceu a reprovação ocorreu por um conselho incompetente para reconhecer a reprovação do recorrente (fls. 20/21)" (fl. 348).<br>Discorre no sentido de que "a recorrente impetrou o mandado de segurança em razão da ausência de resposta e/ou decisão acerca do recurso administrativo interposto (protocolo n. 55/005176/2022 - fls. 22/36) e requerimento cobrando uma resposta/decisão do recurso, consoante protocolo n. 77/008133/2023 de 20/06/2023 (fls. 37/38) e em razão de ausência ato motivado acerca da violação direta ao edital do concurso, qual não prevê reprovação sem apresentação média final" (fl. 346).<br>Pede a reforma do acórdão, "tendo em vista não ter se pronunciado sob o pedido de nulidade do ato administrativo que reprovou a recorrente, por violação ao Princípio da Vinculação ao Edital e legalidade"<br>É o relatório.<br>Passo a decidir.<br>Inicialmente, ressalto que, embora tenha constado do dispositivo do acórdão recorrido a concessão da segurança, trata-se, em verdade, de concessão parcial, uma vez que ordem foi pela resposta motivada ao recurso administrativo, por parte da Administração, enquanto o pedido final na inicial do mandado de segurança foi pela declaração de "nulidade do ato administrativo que reprovou o impetrante, por ausência de previsão em lei e no edital do certame", com sua nomeação e posse no cargo de agente penitenciário.<br>Assim, o recurso comporta conhecimento quanto ao pedido pela declaração de nulidade, nos termos do previsto no art. 105, II, b, da Constituição.<br>Com fundamento na orientação contida na Súmula 568/STJ, estou em proceder ao julgamento monocrático do presente recurso, tendo em vista a existência de precedentes acerca da questão ora discutida e a necessidade de desbastarem-se as pautas já bastante numerosas da Colenda Segunda Turma.<br>Na origem, ANA ISABELLA SILVA FERNANDES DIAS impetrou mandado de segurança contra o Secretário de Estado de Administração e Desburocratização do Estado de Mato Grosso do Sul, o Secretário de Estado de Justiça e Segurança Pública e o Presidente da Comissão do Concurso para Ingresso nas Carreiras da AGEPEN/MS, a fim de ver reconhecido seu direito líquido e certo à aprovação no Curso de Formação, Fase VI do certame a que se submetera.<br>O mandado de segurança é via processual estreita e específica que tem por finalidade, em sua fase preambular, a suspensão da eficácia de um ato administrativo e, ao final, se o caso, a anulação do referido ato.<br>A parte recorrente argumenta ter sido indevidamente reprovado na última etapa do concurso para o cargo de Agente Penitenciário da Agência Estadual do Sistema Penitenciário de Mato Grosso do Sul (AGEPEN), e que sua reprovação se deu em ofensa ao próprio edital do certame - Edital 1/2015.<br>Com efeito, de acordo com o edital 1/2015 - SAD/SEJUSP/AGEPEN, a aprovação do curso de formação é de caráter eliminatório e classificatório (item 7.1, "f"); os candidatos habilitados para o curso de formação obedecerão às disposições da Lei n. 1.102/1990, Lei n. 4.490/2014 e demais legislação pertinente (item 14.9); e o cálculo da média final dos candidatos aprovados (item 17.2). Confira-se:<br>7.1 -O Concurso Público de Provas e Títulos - SAD/SEJUSP/AGEPEN/2015 constará das seguintes fases:<br>a) Fase I - Prova Escrita Objetiva, de caráter eliminatório e classificatório;<br>b) Fase II - Avaliação Psicológica (Exame Psicotécnico), de caráter eliminatório;<br>c) Fase III - Exame de Saúde, Antropométrico e Clínico, de caráter eliminatório;<br>d) Fase IV - Exame de Aptidão Física, de caráter eliminatório;<br>e) Fase V - Prova de Títulos, de caráter classificatório;<br>f) Fase VI - Curso de Formação, de caráter eliminatório e classificatório;<br> .. <br>14.9 - Os candidatos habilitados para o Curso de Formação obedecerão às disposições da Lei n. 1.102, de 10 de outubro de 1990, da Lei n. 4.490, de 3 de abril de 2014 e demais legislação pertinente.<br> .. <br>17.2 - A média final dos candidatos aprovados em todas as fases do Concurso Público de Provas e Títulos - SAD/SEJUSP/AGEPEN/2015 será determinada pelos pontos obtidos na Classificação Preliminar, correspondendo à pontuação obtida na Média das Fases I e V, e da média final obtida pelo candidato no Curso de Formação, calculada através da fórmula a seguir:  .. <br>Posteriormente ao edital, a Agência Estadual de Administração do Sistema Penitenciário publicou a Portaria 041/AGEPEN/MS, de 11/02/2022, que dispôs sobre o "Manual de Orientação do Aluno para Curso de Formação de Agente Penitenciário. Esse manual do aluno previu em seu artigo 13 que "o aluno deve obter a nota mínima de 70 (setenta) pontos, em cada disciplina, para aprovação" no curso de formação (fl. 128).<br>Dessa forma, verifico que houve uma modificação superveniente ao edital, por meio de portaria, para acrescentar nota de corte para a aprovação do aluno no curso de formação, criando critério que não estava previsto no edital.<br>Resta constatada, portanto, a ocorrência de violação ao princípio da vinculação ao edital pela Administração Pública, diante da comprovação inequívoca do direito líquido e certo do recorrente.<br>DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MANUAL DE ORIENTAÇÃO DO ALUNO NÃO SE ENQUADRA COMO LEGISLAÇÃO PERTINENTE. PROVIMENTO NEGADO.<br>1. Agravo interno interposto da decisão que negou provimento a recurso em mandado de segurança no qual se questiona a eliminação de candidato em concurso público por não atingir a nota mínima exigida em curso de formação.<br>2. A questão em discussão consiste em saber se o Manual de Orientação do Aluno pode ser considerado como "legislação pertinente" para fins de exigência de nota mínima em concurso público, conforme previsto no edital.<br>3. O Tribunal de origem concluiu que a expressão "demais legislação pertinente" abrangia apenas leis em sentido estrito, não incluindo atos administrativos como o Manual de Orientação do Aluno.<br>4. A alteração das regras do concurso por ato administrativo superveniente, como a portaria que instituiu o manual, viola os princípios da vinculação ao edital e da segurança jurídica.<br>5. Decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça em caso similar (RMS 62330/MS) reforça que modificações não previstas no edital original não podem ser aplicadas retroativamente.<br>6. Agravo interno a que se nega provimento (AgInt nos EDcl no RMS n. 73.240/MS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 18/11/2024, DJe de 22/11/2024).<br>ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOTA DE CORTE. MODIFICAÇÃO SUPERVENIENTE. CRITÉRIO NÃO PREVISTO NO EDITAL. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO E DA CONFIANÇA. OBSERVÂNCIA.<br>1. Segundo entendimento desta Corte, o edital é a lei do concurso, e sua alteração, que não seja para adequá-lo ao princípio da legalidade, em razão de modificação normativa superveniente, fere tanto os princípios da legalidade como da isonomia.<br>2. Hipótese em que a modificação operada por ato interno da Administração contratante (portaria de 2018), que não ostenta a natureza de lei (em sentido mais estrito), não poderia incluir, em caráter retroativo, nota de corte que não estava prevista expressamente no edital (de 2015).<br>3. No caso, a parte recorrente foi desclassificada do concurso por não ter obtido média superior a 70 (setenta) pontos em uma das disciplinas do curso de formação para agente penitenciário.<br>4. Ocorre que o edital inaugural do concurso em comento (Edital nº 1/2015 - SAD/SEJUSP/AGEPEN) não previa expressamente média mínima para aprovação dos candidatos no curso de formação, embora estabelecesse no item 14.9 que: "os candidatos habilitados para o Curso de Formação obedecerão às disposições da Lei n. 1.102, de 10 de outubro de 1990, da Lei n. 4.490, de 3 de abril de 2014 e demais legislação pertinente."<br>5. A expressão "demais legislação pertinente" foi apresentada como complementar às primeiras (leis indicadas), sendo lícito concluir que nela (naquela expressão) estão abrangidas apenas as leis em sentido estrito, não se estendendo aos atos administrativos, ainda que de caráter mais abstrato.<br>6. Não pode a Administração Pública, durante a realização do concurso, a pretexto de fazer cumprir Portaria por ela mesma editada em caráter superveniente, alterar as regras que estabeleceu para a aprovação dos candidatos no curso de formação, sob pena de ofensa ao princípio da vinculação ao edital, e, consequentemente, aos princípios da boa fé e da segurança jurídica.<br>7. Recurso ordinário provido. Concessão da ordem (RMS n. 62.330/MS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 24/5/2023).<br>ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOTA DE CORTE. MODIFICAÇÃO SUPERVENIENTE. CRITÉRIO NÃO PREVISTO NO EDITAL. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO E DA CONFIANÇA. OBSERVÂNCIA.<br>1. Segundo entendimento desta Corte, o edital é a lei do concurso, e sua alteração, que não seja para adequá-lo ao princípio da legalidade, em razão de modificação normativa superveniente, fere tanto os princípios da legalidade como da isonomia.<br>2. Hipótese em que a modificação operada por ato interno da Administração contratante (portaria de 2018), que não ostenta a natureza de lei (em sentido mais estrito), não poderia incluir, em caráter retroativo, nota de corte que não estava prevista expressamente no edital (de 2015).<br>3. No caso, a parte recorrente foi desclassificada do concurso por não ter obtido média superior a 70 (setenta) pontos em uma das disciplinas do curso de formação para agente penitenciário.<br>4. Ocorre que o edital inaugural do concurso em comento (Edital nº 1/2015 - SAD/SEJUSP/AGEPEN) não previa expressamente média mínima para aprovação dos candidatos no curso de formação, embora estabelecesse no item 14.9 que: "os candidatos habilitados para o Curso de Formação obedecerão às disposições da Lei n. 1.102, de 10 de outubro de 1990, da Lei n. 4.490, de 3 de abril de 2014 e demais legislação pertinente."<br>5. A expressão "demais legislação pertinente" foi apresentada como complementar às primeiras (leis indicadas), sendo lícito concluir que nela (naquela expressão) estão abrangidas apenas as leis em sentido estrito, não se estendendo aos atos administrativos, ainda que de caráter mais abstrato.<br>6. Não pode a Administração Pública, durante a realização do concurso, a pretexto de fazer cumprir Portaria por ela mesma editada em caráter superveniente, alterar as regras que estabeleceu para a aprovação dos candidatos no curso de formação, sob pena de ofensa ao princípio da vinculação ao edital, e, consequentemente, aos princípios da boa fé e da segurança jurídica.<br>7. Recurso ordinário provido. Concessão da ordem.<br>(RMS n. 62.330/MS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 24/5/2023.)<br>Por fim, ressalte-se que, caso haja nomeação e posse ao cargo almejado, a jurisprudência desta Corte entende que ""a nomeação tardia em cargo público por força de decisão judicial não gera direito à contrapartida indenizatória, porquanto não caracteriza preterição ou ato ilegítimo da Administração Pública" e que "o pagamento de remuneração a servidor público e o reconhecimento de efeitos funcionais pressupõem o efetivo exercício do cargo, sob pena de enriquecimento sem causa" (STJ, AgRg no REsp 1.371.234/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/09/2013)" (AgRg no AREsp n. 276.985/DF, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 5/5/2016, DJe de 13/5/2016).<br>Portanto, deve ser provido o recurso, com fundamento na orientação contida na Súmula 568/STJ: "O relator, monoc raticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema."<br>Isso posto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso ordinário para conceder a ordem mandamental, e determinar que a autoridade coatora proceda à nomeação, posse e exercício da recorrente no cargo de Agente Penitenciário da AGEPEN/MS, de acordo com a classificação correspondente à sua nota final, fazendo jus à remuneração somente a partir da data do efetivo exercício.<br>Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/2009 e do enunciado da Súmula 105/STJ.<br>Intimem-se.<br>EMENTA