DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial manejado por Mega Metal Mecânica Ltda., com base no art. 105, III, a e c, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado (fl. 297):<br>APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. DEMANDA CONTRATADA OU RESERVA DE POTÊNCIA. DEMANDA DE ULTRAPASSAGEM OU TARIFA DE ULTRAPASSAGEM. COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO.<br>1. DEMANDA CONTRATADA OU RESERVA DE POTÊNCIA<br>O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda contratada ou reserva de potência, mas apenas sobre o efetivamente utilizado, isto é, não incide sobre o valor que não traduz consumo efetivo de energia elétrica. Súm. 391 do STJ. REsp 960476-SC, 1ª Secão, em 11-3-2009, DJe DE 13-5-2009, pela repercussão geral.<br>2. DEMANDA DE ULTRAPASSAGEM OU TARIFA DE ULTRAPASSAGEM<br>O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de ultrapassagem ou tarifa de ultrapassagem, uma vez que traduz consumo efetivo de energia, apenas que, em relação ao excedente da quantidade contratada, o preço é maior. Precedentes do STJ estendendo a repercussão geral vigente à demanda contratada ou reserva de potência.<br>3. COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO<br>A deliberação do STJ pela repercussão geral no sentido da não incidência do ICMS sobre a demanda contratada ou reserva de potência não efetivamente utilizada, o que se estende à demanda de ultrapassagem ou tarifa de ultrapassagem, não exonera o contribuinte de fato de cumprir o art. 166 do CTN, presumindo-se, portanto, como normalmente acontece, que repassou o ICMS ao preço dos produtos e serviços. Precedente da Câmara, com julgamento concluído na forma do art. 942 do CPC.<br>3. DISPOSITIVO.<br>Apelação parcialmente provida e no mais sentença confirmada em remessa necessária.<br>Os embargos declaratórios opostos foram rejeitados, nos termos do acórdão de fls. 361/363.<br>A parte recorrente aponta, além de dissídio jurisprudencial, violação ao art. 166 do CTN. Sustenta, em resumo, que andou mal o Tribunal de origem ao exigir a prova do não repasse do indébito tributário para que fosse reconhecido o direito de compensação pleiteado.<br>Contrarrazões apresentadas às fls. 441/458, postulando o não conhecimento do apelo raro, ante a incidência das Súmulas 284/STF; 7/STJ; 282/STF e 356/STF; bem como ante a irregularidade formal do dissídio pretoriano invocado. No mérito, pugna pela manutenção do acórdão recorrido.<br>É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO.<br>Inicialmente, não assiste razão ao recorrido relativamente à preliminar de não-conhecimento do recurso especial, o qual cumpre os requisitos legais e constitucionais exigidos para a sua admissão. Sobre os óbices alegados, cumpre apenas dizer que a violação à norma federal indicada veio acompanhada das razões recursais respectivas; não há necessidade de reapreciação do conjunto fático-probatório dos autos; além do que houve o devido prequestionamento da questão federal controvertida.<br>Passo seguinte, acerca da questão controvertida, o Sodalício local compreendeu que "A deliberação do STJ pela repercussão geral no sentido da não incidência do ICMS sobre a demanda contratada ou reserva de potência não efetivamente utilizada, o que se estende à demanda de ultrapassagem ou tarifa de ultrapassagem, não exonera o contribuinte de fato de cumprir o art. 166 do CTN, presumindo-se, portanto, como normalmente acontece, que repassou o ICMS ao preço dos produtos e serviços" (fl. 297 - g.n.).<br>Ocorre que a Primeira Turma do STJ sedimentou posicionamento pela desnecessidade de se exigir do contribuinte de fato, em casos tais, a demonstração dos requisitos do art. 166 do CTN para fins de repetição/compensação do indébito.<br>Nessa linha:<br>TRIBUTÁRIO. ICMS ENERGIA ELÉTRICA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LEGITIMIDADE. CONTRIBUINTE DE FATO. REQUISITOS DO ART. 166 DO CTN. DEMONSTRAÇÃO. DESNECESSIDADE.<br>1. Segundo a orientação firmada em julgamento de recurso repetitivo, "diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, o último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada" (Tema 537 do STJ). Essa orientação vem sendo aplicada por esta Corte Superior em outros arestos que examinaram demandas em que o consumidor final discutia a tributação incidente sobre serviço prestado por concessionária de serviço público.<br>2. Mostra-se, na hipótese em que o consumidor discute o excesso na alíquota do imposto incidente sobre a energia elétrica por ele utilizada, inaplicável a condição estabelecida no art. 166 do CTN à repetição do indébito por ele pleiteada, não se tratando de caso em que o contribuinte de direito pleiteia a repetição de indébito, mas de pedido de repetição de indébito formulado pelo contribuinte de fato, consumidor da energia elétrica, legitimado para este pedido.<br>3. A transferência do encargo econômico e financeiro do tributo ao consumidor a que se refere o art. 166 do CTN é aquela ocorrida na operação comercial entre a distribuidora de energia e o consumidor de energia, na qual incide o imposto de circulação de mercadorias e serviços (ICMS). Não importam, para a aplicação do dispositivo legal, as operações futuras do contribuinte de fato (consumidor de energia elétrica) com terceiros não relacionadas com a aquisição de energia, as quais serão tributadas de forma própria e independente.<br>4. Agravo interno desprovido.<br>(AgInt no AgInt no AREsp n. 2.440.745/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024.)<br>ANTE O EXPOSTO, dou provimento ao recurso especial para, afastando a necessidade de comprovação dos requisitos do art. 166 do CTN, reconhecer o direito à compensação perseguido, nos termos estabelecidos na r. sentença de fls. 233/241.<br>Publique-se.<br>EMENTA