DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por JOSÉ PAULO MORATO ESPER DIÃO em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fls. 1701-1702):<br>DIREITO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA ESSE FIM. PARCIAL PROVIMENTO. I. CASO EM EXAME 1. Eduardo foi condenado a dois anos e seis meses de reclusão, substituída por prestação de serviços à comunidade, por tráfico de drogas. José Paulo e Matheus Eduardo foram condenados a cinco anos e dez meses de reclusão, em regime fechado, por transportarem maconha sem autorização. Todos foram absolvidos da acusação de associação para o tráfico. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 1. A questão em discussão consiste em: (i) a legalidade da busca pessoal e veicular; (ii) a configuração do crime de associação para o tráfico; (iii) a aplicação do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas; (iv) o regime inicial de cumprimento de pena; (v) a inexistência de cerceamento de defesa devido à incineração das drogas antes da perícia papiloscópica. III. RAZÕES DE DECIDIR 1. As buscas foram consideradas legais, com base em fundada suspeita. 2. Não houve cerceamento de defesa, pois a incineração das drogas ocorreu conforme a legislação, e não foi demonstrado prejuízo efetivo à defesa. 3. Não se comprovou a estabilidade necessária para a configuração do crime de associação para o tráfico. 4. A expressiva quantidade de droga apreendida e as conversas nos celulares indicam dedicação ao tráfico, afastando o redutor do § 4º do artigo 33. 5. O regime inicial fechado é justificado pela gravidade do delito e quantidade de droga. IV. DISPOSITIVO E TESE 1. Recurso de Eduardo desprovido; recursos de Matheus Eduardo e José Paulo parcialmente providos para ajustar penas; recurso da acusação parcialmente provido para, em relação a Eduardo, afastar o redutor do § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, ajustando-se sua pena, fixar o regime inicial fechado e afastar a substituição da pena corporal. 2. Tese de julgamento: 1. A busca pessoal e veicular é legal quando há fundada suspeita. 2. A ausência de estabilidade afasta o crime de associação para o tráfico. 3. A incineração das drogas antes da perícia não configura cerceamento de defesa quando realizada conforme a legislação.<br>Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 1751/1773), fundado nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional (e-STJ fls. 1750), alega a parte recorrente violação aos artigos 244 e 240 a 244 do Código de Processo Penal; 33, § 4º, da Lei 11.343/2006; 493 do Código de Processo Civil; 59, 63, 120 e 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal; 5º, incisos X e LVI, da Constituição Federal. Registra ainda contrariedade à orientação do Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral nos Recursos ARE 105.270 e RE 638.491 (e-STJ fls. 1751).<br>Segundo alega, houve negativa de vigência ao artigo 244 do Código de Processo Penal, porque a busca pessoal e veicular teria sido realizada sem fundada suspeita, amparada apenas em "notícias pretéritas" e denúncias anônimas, sem diligências prévias, campanas ou elementos objetivos que configurassem justa causa para a medida invasiva. Afirma que o suposto "acelerar o veículo" não foi demonstrado e, em se tratando de rodovia, seria conduta ordinária, inexistindo elementos como fuga ou desobediência a ordem de parada. Sustenta que a invocação de "experiência policial", "regras de experiência" e "sensibilidade" dos agentes não supre o standard exigido pelo artigo 244 do CPP, sob pena de legitimar abordagens arbitrárias (e-STJ fls. 1753/1760). Invoca o artigo 5º, X, da Constituição e o artigo 157 do Código de Processo Penal, com fundamento na ilicitude das provas colhidas em violação à intimidade, bem como o artigo 5º, LVI, da Constituição Federal, pela teoria dos frutos da árvore envenenada, requerendo a nulidade das provas e dos atos subsequentes (e-STJ fls. 1756/1761). Transcreve o teor do artigo 244 do CPP e afirma que, ausente a justa causa, a prova é ilícita e contaminou a materialidade (e-STJ fls. 1760/1761).<br>Aduz, ainda, negativa de vigência ao artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, ao argumento de que o acórdão recorrido afastou indevidamente a causa de diminuição do tráfico privilegiado. Sustenta que os quatro requisitos legais são objetivos e, preenchidos, impõem a aplicação do redutor, sendo a "quantidade de droga" elemento insuficiente, por si só, para afastá-lo. Defende que a decisão utilizou presunções e ilações para concluir pela dedicação a atividades criminosas, sem prova robusta (e-STJ fls. 1761/1764). Alega violação aos artigos 59 do Código Penal e 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, ao discorrer sobre individualização da pena e regime inicial, bem como contrariedade ao princípio da intranscendência da pena (artigo 5º, XLV, da Constituição Federal) e da individualização (artigo 5º, XLVI, da Constituição), porque o acórdão teria empregado conversas extraídas dos celulares de corréus para negar o redutor a José Paulo, sem menção a diálogos atribuídos a ele (e-STJ fls. 1765/1766). Sustenta, também, que ser "conhecido nos meios policiais" não pode presumir culpabilidade, carecendo de provas concretas de vínculo com tráfico ou organização criminosa, e que tal fundamento é inaceitável para afastar o benefício do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas (e-STJ fls. 1766/1770). Requer, ao final, a aplicação do redutor no patamar máximo de 2/3, com o redimensionamento da pena (e-STJ fls. 1770/1773).<br>Registra dissídio jurisprudencial, indicando como paradigmas, entre outros, os seguintes julgados: HC n. 922.661 (Quinta Turma), RHC n. 158.580/BA (Sexta Turma), HC n. 877.943 (Terceira Seção), AgRg no AREsp n. 2507410/SP (Quinta Turma), HC n. 725.534/SP (Terceira Seção), HC n. 596.603/SP (Sexta Turma) e REsp n. 2.087.675/SP (Quinta Turma), para sustentar, em síntese, que denúncias anônimas desacompanhadas de elementos objetivos não legitimam busca pessoal/veicular, que a "experiência policial" não substitui a fundada suspeita exigida pelo artigo 244 do CPP, e que a quantidade de droga, isoladamente, não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado (e-STJ fls. 1756/1769).<br>Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 1858/1874), o Tribunal a quo não admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 1895/1897), ensejando a interposição do presente agravo. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do recurso especial (e-STJ fls. 1967-1968).<br>É o relatório. Decido.<br>Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo.<br>O recorrente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 583 dias-multa. Em apelação, o recurso da defesa foi parcialmente provido para afastar a reincidência e redimensionar a pena para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, mantidos os demais termos da sentença (e-STJ fls. 1700/1702; 1731; 1737/1738).<br>A defesa suscita nulidade da busca pessoal e veicular por ausência de fundada suspeita, ilicitude das provas e aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, além de apontar violação à individualização e à intranscendência da pena (e-STJ fls. 1751/1773).<br>Relativamente à apontada violação a dispositivos constitucionais (art. 5º, incisos X e LVI, da Constituição Federal), é vedado ao Superior Tribunal de Justiça, até mesmo para fins de prequestionamento, o exame de ofensa a dispositivos constitucionais, sob pena indevida de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal, a teor do art. 102 da Constituição Federal. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 2.013.375/RO, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 20/10/2022.<br>Superada essa questão, destaco que, ao contrário do sustentado pela parte recorrente, deve ser mantida a legalidade da prova do delito, uma vez que o mandado de busca e apreensão é desnecessário quando se há fundadas razões de flagrante delito por crime permanente, como no presente caso.<br>Como é de conhecimento, a busca pessoal é regida pelo art. 244 do Código de Processo Penal. Exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.<br>Nessa linha de intelecção, esta Corte Superior firmou recente jurisprudência no sentido de que "não satisfazem a exigência legal, por si sós  para a realização de busca pessoal/veicular , meras informações de fonte não identificada (e. g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP" (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).<br>Na hipótese dos autos, consta do acórdão que (e-STJ fls. 1705-1706/1725-1727):<br>"Na espécie, as buscas pessoal e veicular se deram de forma legal, tendo em vista a existência de fundada suspeita de que no veículo ocupado por Matheus Eduardo e Eduardo havia algo ilícito, pois os policiais tinham informações pretéritas de que era usado por José Paulo, vulgo "Titico" - conhecido por comandar o tráfico ilícito de drogas na região de Presidente Prudente -, para realizar o transporte de substâncias entorpecentes, sem olvidar que, ao visualizar a viatura policial, eles aceleraram, a fim de despistar os agentes da lei, despertando maiores suspeitas e justificando a abordagem policial, bem como as posteriores diligências (busca pessoal e veicular), sobretudo diante da confirmação de que aquele veículo pertencia a José Paulo, que o conduziu até certo ponto, mas entregou a direção a Matheus Eduardo, seguindo viagem a bordo do automóvel deste, sem justificativa plausível.<br>(..)<br>Em análise dos dados extraídos por meio de perícia do celular de Matheus Eduardo, terminal (18) 99615-7642 (fls. 323/424), foram encontradas diversas imagens de maconha e armas de fogo (fls. 482/489). Além disso, em contato salvo na agenda como "Titico", há diversas conversas em que eles combinam a comercialização, valores e entrega de entorpecente do tipo maconha (fls. 489/495). Em conversas com o contato identificado como "Zv", "(..) é possível identificar a venda de maconha e cocaína, ele faz uso de diversas contas bancárias em nome de terceiros para recebimento dos valores vendidos a Matheus e também conta com uma rede de associados que fazem a entrega dos entorpecentes e buscam valores. Zv envia os números das contas e as chaves PIX para receber os valores e passa os números de telefones dos associados para que Matheus entre em contato e combinem as entregas e retiradas" (fls. 496/511). No decorrer das investigações, observou-se que o contato "Zv" trocava de linhas telefônicas e utilizava outras identificações, mas sempre com Matheus Eduardo prestando contas das contas das vendas, quantidades de entorpecente e envio de valores, bem como recebendo contatos de associados para auxílio na traficância (fls. 530/542). Além disso, Matheus Eduardo conversa com contatos fornecidos por "Zv" sobre o fornecimento de drogas (512/517). Outros contatos ("João Humberto" e "Rodrigo") procuram Matheus Eduardo para adquirir drogas, seja para revenda ou consumidor final (fls. 517/522, 526/530, 542/553 e 554/564). Já com o contato "Ezequiel", depreende-se que ele guarda entorpecentes para Matheus Eduardo (fls. 523/526). Por fim, foi analisado o aparelho de Eduardo, verificando-se a presença de imagens de drogas e armas, bem como conversas relacionadas à venda de drogas por ele realizada (fls. 565/569).<br>As provas são robustas e incriminam os sentenciados pelo delito de tráfico ilícito de drogas.<br>(..)<br>Ressalte-se que a ausência de apreensão de entorpecentes na posse direta de José Paulo não o exime de responsabilidade pelo crime de tráfico ilícito, pois demonstrada sua ligação com as drogas apreendidas em poder de Matheus Eduardo e Eduardo, até porque o veículo onde as substâncias ilícitas estavam escondidas era de sua propriedade e conduzia-o até ter ciência da ação policial que ocorria na rodovia, oportunidade em que entregou a direção para Matheus Eduardo e seguiu em outro automóvel."<br>Por sua vez, a sentença assim consignou (e-STJ fls. 1321-1322):<br>"Decorrente da busca veicular sem fundadas razões para a abordagem, por ausência de manifesta justa causa, entendo que não há como ser acolhida, visto que se tratando de flagrante delito, tendo informações privilegiadas de que o réu "Titico" transportava substancial quantidade de drogas em seu veículo, e com informações de que ele fomenta o tráfico de drogas na cidade e região, inclusive, essa fato ficou evidente, porque retornavam de um evento na cidade de Araçatuba, distante 200 km de Presidente Prudente, fato que, ensejou a formação de um cerco para aguardar a chegada do veículo a este cidade pela rodovia Assis Chateuabriand, e como é de conhecimento público e das Autoridades a Rodovia Angelo Rena é corredor para a introdução de drogas nesta cidade e nas cidades vizinhas, por ser desvigiada, resultando na efetiva abordagem com o encontro da droga e a prisão dos acusados, não se mostrando possível alegar a referida garantia constitucional.<br>No caso dos autos, tais circunstâncias mostram-se suficientes para o afastamento de qualquer alegação de nulidade da prova." (grifos aditados)<br>Observo que havia informações precisas sobre o automóvel em questão, o envolvimento de pessoa conhecida por comandar o tráfico na região, e o deslocamento que realizava, ensejando, inclusive, a formação de cerco para aguardar a chegada do veículo, cuja propriedade, conforme apurado, era efetivamente do acusado em questão, que conduziu o veículo até certo ponto, quando entregou a direção a um dos corréus. Além disso, os policiais relataram que houve tentativa de fuga, o que reforçou as suspeitas.<br>Tais circunstâncias revelam a existência indícios seguros da prática delitiva, configurando a devida justa causa, motivo pelo qual a prova deve ser considerada legal.<br>Não se vislumbra, portanto, qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, "amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da busca pessoal, o que não se verificou no caso". (AgRg no HC n. 832.832/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 14/9/2023.)<br>De fato, nas palavras do Ministro Gilmar Mendes, "se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública" (RHC 229.514/PE, julgado em 28/8/2023).<br>Portanto, diante da regularidade da busca veicular realizada, não há falar em nulidade.<br>No que concerne ao pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado, registro, de início, que "a criação da minorante tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização". (REsp n. 1.329.088/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 13/3/2013, DJe de 26/4/2013.)<br>Dessa forma, mencionada causa de diminuição da pena incide apenas quando cumulativamente preenchidos os requisitos constantes do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Ou seja, o paciente tem que ser primário, sem antecedentes, e não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo, assim, a pena ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>Oportuno destacar que "a Terceira Seção desta Corte, ao julgar o REsp n. 1.887.511/SP, bem como o REsp n. 1.977.027/PR, este último sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1139), firmou o entendimento de que a quantidade, natureza e a variedade de drogas apreendidas, por si sós, não são suficientes para se concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas de modo a afastar a redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006". (AgRg no AREsp n. 2.441.519/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 19/12/2023.)<br>Na hipótese dos autos, a Corte local deixou de aplicar a redutora, assentando que (e-STJ fls. 1725-1727/1731):<br>"Em análise dos dados extraídos por meio de perícia do celular de Matheus Eduardo, terminal (18) 99615-7642 (fls. 323/424), foram encontradas diversas imagens de maconha e armas de fogo (fls. 482/489). Além disso, em contato salvo na agenda como "Titico", há diversas conversas em que eles combinam a comercialização, valores e entrega de entorpecente do tipo maconha (fls. 489/495). Em conversas com o contato identificado como "Zv", "(..) é possível identificar a venda de maconha e cocaína, ele faz uso de diversas contas bancárias em nome de terceiros para recebimento dos valores vendidos a Matheus e também conta com uma rede de associados que fazem a entrega dos entorpecentes e buscam valores. Zv envia os números das contas e as chaves PIX para receber os valores e passa os números de telefones dos associados para que Matheus entre em contato e combinem as entregas e retiradas" (fls. 496/511). No decorrer das investigações, observou-se que o contato "Zv" trocava de linhas telefônicas e utilizava outras identificações, mas sempre com Matheus Eduardo prestando contas das contas das vendas, quantidades de entorpecente e envio de valores, bem como recebendo contatos de associados para auxílio na traficância (fls. 530/542). Além disso, Matheus Eduardo conversa com contatos fornecidos por "Zv" sobre o fornecimento de drogas (512/517). Outros contatos ("João Humberto" e "Rodrigo") procuram Matheus Eduardo para adquirir drogas, seja para revenda ou consumidor final (fls. 517/522, 526/530, 542/553 e 554/564). Já com o contato "Ezequiel", depreende-se que ele guarda entorpecentes para Matheus Eduardo (fls. 523/526). Por fim, foi analisado o aparelho de Eduardo, verificando-se a presença de imagens de drogas e armas, bem como conversas relacionadas à venda de drogas por ele realizada (fls. 565/569).<br>As provas são robustas e incriminam os sentenciados pelo delito de tráfico ilícito de drogas.<br>(..)<br>Ressalte-se que a ausência de apreensão de entorpecentes na posse direta de José Paulo não o exime de responsabilidade pelo crime de tráfico ilícito, pois demonstrada sua ligação com as drogas apreendidas em poder de Matheus Eduardo e Eduardo, até porque o veículo onde as substâncias ilícitas estavam escondidas era de sua propriedade e conduzia-o até ter ciência da ação policial que ocorria na rodovia, oportunidade em que entregou a direção para Matheus Eduardo e seguiu em outro automóvel.<br>(..)<br>Na terceira fase, embora tecnicamente primários, os sentenciados não fazem jus à causa diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, sobretudo diante da expressiva quantidade de entorpecente apreendido (cinco (5) tabletes de maconha, pesando 3.859,87 gramas), suficiente para a confecção de milhares porções individuais, sem olvidar que foram encontradas diversas conversas nos celulares de Matheus Eduardo e Eduardo comprovando a dedicação habitual à traficância (fls. 482/572). Demais disso, José Paulo já era conhecido nos meios policiais como gerente do tráfico na região de Presidente Prudente, tanto que os agentes da lei tinham informações no sentido de que ele usava um VW/Parati para o transporte de drogas, culminando com a abordagem e confirmação de que era proprietário desse veículo onde a grande quantidade de maconha foi localizada e, há pouco tempo, estava em sua condução. Essas circunstâncias evidenciam que os sentenciados não eram principiantes, ao contrário, exerciam a tráfico ilícito habitualmente." (grifos aditados)<br>Dessa forma, considerando a quantidade do entorpecente apreendido (3.859,87 gramas de maconha), e tendo as instâncias ordinárias concluído que o contexto dos autos revela a dedicação do recorrente a atividades criminosas diante das conversas captadas do celular do corréu Matheus Eduardo, que indicam que o ora recorrente, conhecido como "Titico", frequentemente tratava com o corréu sobre a comercialização, valores e entrega de entorpecente do tipo maconha, não é possível, na via eleita, desconstituir referida conclusão, porquanto demandaria indevido revolvimento de fatos e provas, o que é vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REVOLVIMENTO DO PROVAS. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. De acordo com o disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja, cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. Na espécie, o Tribunal de Justiça, respeitando os critérios legais e, ainda, observando os pormenores da situação concreta, entendeu, deduzindo fundamentação idônea, que existiam nos autos provas bastantes a evidenciar a dedicação do agravante a atividades criminosas. A suscitada minorante foi afastada não só pela elevada quantidade e natureza do entorpecente apreendido, mas também pelo contexto circunstancial analisado pelos magistrados, com apoio no suporte fático-probatório dos autos, que, no caso, mostrou-se apto a demonstrar a dedicação do agravante ao crime, de modo a impedir a concessão da causa redutora legal pleiteada. 3. Nesse contexto, para que fosse possível o acolhimento da pretensão recursal, seria imprescindível o reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, tarefa para a qual não se presta o habeas corpus. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 849.548/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 21/12/2023.)<br>Por essas razões, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nesta extensão, negar-lhe provimento.<br>Intimem-se.<br>EMENTA