DECISÃO<br>Trata-se de agravo em recurso especial interposto por SC2 SHOPPING MESTRE ÁLVARO LTDA. contra a decisão que inadmitiu o recurso especial com fundamento na incidência das Súmulas n. 5 e 7 do STJ.<br>Alega o agravante que os pressupostos de admissibilidade do recurso especial foram atendidos.<br>Contraminuta às fls. 579-584.<br>O recurso especial foi interposto com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo em apelação nos autos de ação ordinária.<br>O julgado foi assim ementado (fls. 562-564):<br>CIVIL  CONSUMIDOR  APELAÇÕES CÍVEIS  AÇÃO ORDINÁRIA  COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA  ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL  INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA  AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO SOCIAL  INADMISSIBILIDADE  MÉRITO  CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS  VALIDADE  PREVISÃO CONTRATUAL EXPRESSA  PRECEDENTES  COMISSÃO DE CORRETAGEM  VERBA LIVREMENTE PACTUADA  SERVIÇO JULGADO VINCULANTE DO STJ  LEGALIDADE  CLÁUSULAS MORATÓRIAS  RECIPROCIDADE ENTRE OS CONTRATANTES  ACOLHIMENTO  LUCRO CESSANTES  CONFIGURAÇÃO  VALOR ARBITRADO  RAZOABILIDADE  MANUTENÇÃO  DANO MORAL  NÃO CONFIGURAÇÃO  IMÓVEL COMERCIAL ADQUIRIDO COMO INVESTIMENTO  AUSÊNCIA DE OFENSA AOS DIREITOS DA PERSONALIDADE  RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS EM PARTE.<br>Incidente de assunção de competência:<br>1. Os requisitos exigidos cumulativamente para admissão do incidente encontram-se elencados pelo próprio artigo 947, caput, do Código de Processo Civil, devendo cuidar-se de relevante questão de direito, com grande repercussão social e sem repetição em múltiplos processos.<br>2. Por repercussão social entende-se a questão com potencial de impactar a sociedade, ou seja, que transcende o interesse dos litigantes, como aquelas capazes de afetar de forma relevante as relações sociais, éticas, religiosas, econômicas ou políticas da população, ou ao menos de parte da sociedade.<br>3. O deslinde da controvérsia sobre a validade da cláusula de tolerância, culminará, tão somente, na manutenção ou alteração da técnica contratual empregada pelas empreendedoras, e nesta última hipótese, sem consequências práticas que permitam a visualização de suficiente impacto a ponto de caracterizar repercussão social.<br>4. Incidente inadmitido.<br>Mérito:<br>1. No caso dos autos, ao se contar o prazo de 180 dias desde 31 de março de 2012, tem-se que o prazo de tolerância se encerraria no dia 28 de setembro de 2012, porém, malgrado se leve em conta a legalidade da cláusula de tolerância, a promitente vendedora restou em mora desde o mês de outubro de 2012.<br>2. Deve ser reputada válida a cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a conclusão da obra, independentemente da demonstração de eventos extraordinários, pois se trata de prazo plenamente aceito pela jurisprudência pátria, desde que previsto expressamente em contrato, como no caso dos autos, não havendo que se falar em nulidade da avença.<br>3. O saldo devedor deverá ser corrigido apenas até a data em que constava no contrato como a prevista para entrega do imóvel, incluída a cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, isto é, 28 de setembro de 2012, em conformidade com a Cláusula E do Quadro Resumo do contrato, devendo a empresa requerida devolver, de modo simples, o valor quitado a maior pelo comprador, já que na hipótese não se identifica má-fé a ensejar a repetição em dobro do indébito.<br>4. Embora o autor tenha alegado em sua peça inicial que a comissão de corretagem seria de responsabilidade da construtora, não há nos autos nenhum elemento que demonstre que tal cobrança fora realizada sem que o autor tivesse plena ciência da obrigação, mesmo porque o pagamento foi feito diretamente a empresa imobiliária, de maneira que, quanto a este aspecto, a parte autora não se desincumbiu do ônus insculpido no artigo 333, inciso I do Código de Processo Civil de 73. Essa é a orientação firmada pelo colendo Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 1.599.511 sob a sistemática dos recursos repetitivos, formando-se, por conseguinte, precedente vinculante acerca do tema.<br>5. É abusivo repasse do encargo do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI) ao consumidor, uma vez que não representa serviço autônomo, mas sim atividade intrinsecamente relacionada à celebração do contrato de compra e venda de unidade imobiliária ofertada pela incorporadora. Precedentes do STJ e deste Tribunal.<br>6. Em havendo previsão contratual de incidência de multa moratória para o caso descumprimento contratual por parte do consumidor, a mesma deverá incidir contra o fornecedor no caso de ficar em mora ou ser inadimplente. Precedente STJ.<br>7. A caracterização do denominado dano moral reclama a ocorrência de efetiva lesão ao patrimônio humano insuscetível de valoração econômica, traduzido naqueles valores relativos à honra, paz, tranquilidade de espírito, reputação, entre outros.<br>8. Em se tratando de operação envolvendo imóvel comercial cujo fim seja de cunho especulativo, em que pretende o autor tão somente auferir os frutos civis do bem, não se percebe a ocorrência de ilícito civil ensejador de compensação moral, visto que a demora na fruição do bem adquirido se insere no risco referente à escolha do investimento, não havendo, portanto, que se falar em ofensa aos direitos da personalidade, mas tão somente em ressarcimento pelos danos materiais sofridos.<br>9. É assente na jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça o entendimento segundo o qual descumprido o prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação por lucros cessantes, havendo presunção de prejuízo do promitente-comprador. Precedentes STJ.<br>10. Não consta dos autos nenhum elemento que indique, com segurança, o valor médio do aluguel praticado na localidade onde se encontra o empreendimento, tais como anúncios ou contratos já firmados, o que revela que a pretensão recursal do requerente se encontra calcada tão somente na estimativa realizada pela empresa requerida, o que não deve ser considerada como parâmetro eficaz para o arbitramento dos lucros cessantes, razão pela qual reputa-se como razoável a importância mensal arbitrada em primeira instância, no valor de R$700,00 (setecentos reais).<br>11. Não merece prosperar o recurso aviado pela requerida no que tange à fixação do termo final para o pagamento da indenização como a data de expedição do "habite-se", porquanto nesse momento, o imóvel ainda não poderia ser concretamente usufruído pelo autor, sendo necessárias, ainda, diversas medidas tais como o próprio registro do "habite-se", instalação do condomínio e agendamento da vistoria do imóvel e entrega das chaves. Por isso, o período da restituição deve ocorrer durante a mora da parte ré, ou seja, da data de previsão da entrega do imóvel até a disponibilização definitiva do bem, com a entrega das chaves.<br>12. Recursos conhecidos e providos em parte.<br>Os embargos de declaração opostos foram decididos nestes termos (fl. 448):<br>PROCESSO CIVIL EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL ATRASO DA ENTREGA DE IMÓVEL COMERCIAL INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES IMPOSSIBILIDADE TEMAS REPETITIVOS 970 E 971 DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA MANUTENÇÃO DA RUBRICA MAIS VANTAJOSA PARA O CONSUMIDOR RECURSO CONHECIDO E PROVIDO COM A CONCESSÃO DE EFEITOS INFRINGENTES<br>1. Quando do julgamento do recurso de apelação, esta colenda Segunda Câmara Cível reconheceu a aplicação da reciprocidade das cláusulas contratuais referentes a mora, o que resultou na sua incidência em relação à empreendedora ora embargante, que, todavia, já havia sido também condenada ao pagamento de lucros cessantes em favor do autor da demanda em razão do atraso na entrega do imóvel adquirido pelo mesmo.<br>2. Todavia, segundo as teses firmadas quando do julgamento dos temas repetitivos 970 e 971, pelo Tribunal da Cidadania, revela-se inviável a cumulação da cláusula moratória com o reconhecimento de lucros cessantes nas situações de atraso na entrega da obra provocado pela construtora.<br>3. Considerando que no caso concreto a empreendedora fora condenada ao pagamento de ambas as rubricas, deve uma delas ser extirpada da condenação, sob pena de violação dos referidos precedentes vinculantes.<br>4. Por mais vantajoso para o consumidor, devem prevalecer os lucros cessantes fixados em sentença na monta de R$700,00 (setecentos reais), devidos durante os aproximadamente oito meses de atraso na entrega do imóvel, visto que a cláusula penal moratória estipulada foi no montante de 2% (dois por cento) sobre o valor contratual do imóvel (R$180.550,57), que resulta em valor inferior em relação àquela rubrica.<br>5. Recurso conhecido e provido.<br>No recurso especial, a parte aponta, além de divergência jurisprudencial, violação dos seguintes artigos:<br>a) 1.013 do CPC, pois o acórdão recorrido promoveu reformatio in pejus ao alterar o alcance da condenação sem recurso da parte contrária, pois determinou a incidência de correção monetária pelo INCC somente até o fim do prazo de tolerância;<br>b) 884, 994 e 395 do CC, 1º da Lei n. 4.864/1965 e 46 da Lei n. 10.931/2004, porque o acórdão recorrido determinou o congelamento do saldo devedor sem garantir a incidência de correção monetária, o que configura enriquecimento sem causa.<br>Sustenta que o Tribunal de origem, ao decidir que seria possível o congelamento do saldo devedor sem correção monetária, divergiu do entendimento firmado no REsp n. 1.454.139/RJ, em que o STJ reconheceu a impossibilidade de suspensão da correção monetária do saldo devedor.<br>Requer o provimento do recurso para que se reforme o acórdão recorrido, garantindo-se a incidência de correção monetária no saldo devedor durante o período de mora.<br>Contrarrazões às fls. 524-532.<br>É o relatório. Decido.<br>A controvérsia diz respeito a ação ordinária em que a parte autora pleiteou indenização por danos materiais e morais, inversão da cláusula penal e repetição de indébito referente à comissão de corretagem e taxa Sati.<br>Na sentença, o Juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedentes os pedidos, condenando a parte ré ao pagamento de lucros cessantes, danos morais e devolução da taxa Sati e determinando o congelamento do saldo devedor com incidência de correção monetária pelo INPC.<br>A Corte estadual reformou parcialmente a sentença para excluir a condenação por danos morais e a comissão de corretagem, mantendo o congelamento do saldo devedor, mas sem incidência de correção monetária após o prazo de tolerância.<br>Inicialmente, registre-se a intempestividade da apresentação de contraminuta ao agravo em recurso especial, visto que apresentada nesta Corte.<br>Passo à análise dos demais pontos.<br>I - Art. 1.013 do CPC<br>O Tribunal de origem consignou expressamente que ambas as partes interpuseram apelação, devolvendo a integralidade da matéria ao órgão julgador. Observe-se (fl. 382):<br>Tendo em vista o reconhecimento do atraso na entrega da obra, é necessário analisar suas implicações no que se refere à correção do valor residual fixado pela cláusula G.4 do Quadro de Resumo do instrumento contratual (fls. 61), cujo adimplemento ocorreu em fevereiro de 2013 pelo adquirente.<br>Desta maneira, o consumidor apelante postulou a revisão do saldo final com a finalidade de apurar a incidência da correção pelo índice INCC/FGV e o respectivo valor cobrado a maior no período de atraso compreendido para entrega da obra.<br>Constato, assim, que o saldo devedor deverá ser corrigido apenas até á data em que constava no contrato como a prevista para entrega do imóvel, incluída a cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, isto é, 28 de setembro de 2012, em conformidade com a Cláusula E do Quadro Resumo do contrato (fl. 59), devendo a empresa requerida devolver, de modo simples, o valor quitado a maior pelo comprador, já que na hipótese não se identifica má-fé a ensejar a repetição em dobro do indébito.<br>A revisão desse entendimento exigiria o reexame do alcance do efeito devolutivo do recurso, o que demanda análise do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada em recurso especial, à luz da Súmula n. 7 do STJ.<br>II - Arts. 884, 994 e 395 do CC, 1º da Lei n. 4.864/1965 e 46 da Lei n. 10.931/2004<br>A Corte estadual afirmou que o saldo devedor deveria ser corrigido somente até a data final do prazo contratual acrescido da cláusula de tolerância, sem incidência de correção monetária após esse período, em atenção ao equilíbrio contratual e à boa-fé objetiva.<br>Esse entendimento está em harmonia com a jurisprudência do STJ, segundo se depreende os precedentes abaixo:<br>AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DO BEM. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DE ARTIGOS DE LEI TIDOS POR VIOLADOS. SÚMULAS 282 E 356/STF. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ESTADUAIS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULAS 5 E 7/STJ. SUBSTITUIÇÃO DO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA DO SALDO DEVEDOR NO CASO DE DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL IMPUTÁVEL EXCLUSIVAMENTE À CONSTRUTORA. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.<br>1. Ausência de prequestionamento aos artigos tidos por vulnerados. Súmulas 282 e 356/STF.<br>2. A revisão das conclusões estaduais - acerca da ausência de caso fortuito ou força maior para afastar a responsabilidade da construtora no atraso da entrega do imóvel e da abusividade da cláusula contratual que previa a possibilidade de atraso na entrega, pelo tempo que fosse necessário, após o prazo contratual de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias - demandaria a interpretação de cláusulas contratuais e o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, providências inviáveis na via estreita do recurso especial, ante os óbices dispostos nas Súmulas 5 e 7/STJ.<br>3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, considerando, de um lado, que o mutuário não pode ser prejudicado por descumprimento contratual imputável exclusivamente à construtora e, de outro, que a correção monetária visa apenas a recompor o valor da moeda, a solução que melhor reequilibra a relação contratual nos casos em que, ausente má-fé da construtora, há atraso na entrega da obra, é a substituição, como indexador do saldo devedor, do Índice Nacional de Custo de Construção (INCC, que afere os custos dos insumos empregados em construções habitacionais, sendo certo que sua variação em geral supera a variação do custo de vida médio da população) pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA, indexador oficial calculado pelo IBGE e que reflete a variação do custo de vida de famílias com renda mensal entre 1 e 40 salários mínimos), salvo se o INCC for menor. Essa substituição se dará com o transcurso da data limite estipulada no contrato para a entrega da obra, incluindo-se eventual prazo de tolerância previsto no instrumento. Súmula 83/STJ.<br>4. Razões recursais insuficientes para a revisão do julgado.<br>5. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 1.696.597/RO, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 13/3/2018, DJe de 27/3/2018.)<br>PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA IMOBILIÁRIO. APRECIAÇÃO DE TODAS AS QUESTÕES RELEVANTES DA LIDE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE AFRONTA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF. FALTA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA N. 283/STF. RESCISÃO CONTRATUAL. CULPA RECÍPROCA DAS PARTES. MORA EXCLUSIVA DOS COMPRADORES. VERIFICAÇÃO. REEXAME DO CONTRATO E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. REVISÃO DE CONTRATOS IMOBILIÁRIOS FINDOS. POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 286/STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA N. 83/STJ. CONCORRÊNCIA DE CULPA. DEVOLUÇÃO PARCIAL DAS QUANTIAS PAGAS. SÚMULA N. 83/STJ. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS. JUROS MORATÓRIOS. TERMO A QUO. CITAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO TEMA REPETITIVO N. 1.002/STJ. SÚMULA N. 83/STJ. LUCROS CESSANTES. SÚMULA N. 83/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. INOVAÇÃO RECURSAL. DECISÃO MANTIDA.<br>1. Inexiste afronta aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 quando o acórdão recorrido se pronuncia, de forma clara e suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo.<br>2. A simples indicação de dispositivos e diplomas legais tidos por violados, sem que o tema tenha sido enfrentado pelo acórdão recorrido, obsta o conhecimento do recurso especial, por falta de prequestionamento, a teor das Súmulas n. 282 e 356 do STF e 211 do STJ.<br>3. O recurso especial que não impugna fundamento do acórdão recorrido suficiente para mantê-lo não deve ser admitido, a teor da Súmula n. 283/STF. 4. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem interpretação de cláusula contratual ou revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõem as Súmulas n. 5 e 7 do STJ.<br>5. Para alterar a conclusão do Tribunal de origem, acolhendo a pretensão de imputar a responsabilidade pela rescisão contratual apenas aos compradores seria imprescindível nova análise da matéria fática, inviável em recurso especial.<br>6. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a partir da aplicação analógica da Súmula n. 286/STJ, faz-se possível a revisão judicial dos contratos imobiliários findos.<br>7. Além disso, "a despeito do caráter originalmente irretratável da compra e venda no âmbito da incorporação imobiliária (Lei 4.591/1964, art. 32, § 2º), a jurisprudência do STJ, anterior à Lei 13.786/2018, de há muito já reconhecia, à luz do Código de Defesa do Consumidor, o direito potestativo do consumidor de promover ação a fim de rescindir o contrato e receber, de forma imediata e em pagamento único, a restituição dos valores pagos, assegurado ao vendedor sem culpa pelo distrato, de outro lado, o direito de reter parcela do montante ( Súmula 543/STJ)" ( REsp n. 1.723 .519/SP, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/8/2019, DJe de 2/10/2019), essa exatamente é a situação dos autos.<br>8. No caso, nem sequer um eventual leilão extrajudicial do imóvel, por iniciativa da vendedora, poderia subtrair o direito dos consumidores de discutir judicialmente eventual abuso nos procedimentos de alienação do bem e de repasse do produto da arrematação, entendimento aplicado pelo TJRJ.<br>9. Inadmissível o recurso especial quando o entendimento adotado pelo Tribunal de origem coincide com a jurisprudência do STJ (Súmula n. 83/STJ).<br>10. Os termos da rescisão contratual serão regidos pela Súmula n. 543/STJ, segundo a qual, "na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento".<br>11. No caso, considerando a responsabilidade mútua das partes pela rescisão da avença, a Corte de origem fixou o percentual em 20% (vinte por cento) das quantias pagas, com base no art. 945 do CC/2002 (dispositivo prequestionado implicitamente). Tal solução não destoa da jurisprudência desta Corte Superior, motivo pelo qual é inafastável a Súmula n. 83/STJ.<br>12. Quanto ao termo inicial dos juros moratórios sobre os valores a serem restituídos aos compradores, deve ser mantida a data da citação, pois trata-se de controvérsia relativa à responsabilidade contratual, além de que os adquirentes não foram os únicos responsáveis pela rescisão. Desse modo, é inaplicável o Tema Repetitivo n. 1.002/STJ, segundo o qual, "nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei nº 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão". Nova incidência da Súmula n. 83/STJ.<br>13. De acordo com a jurisprudência do STJ, "há presunção de prejuízo ao adquirente, em virtude da privação do uso do imóvel a partir da data contratualmente prevista para a entrega das chaves, sendo devida a condenação da empresa ao pagamento de indenização por lucros cessantes até à data da disponibilização das chaves" (AgInt no REsp n. 1.792.742/SP, Relator Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/8/2019, DJe 308/2019). Caso de aplicação da Súmula n. 83/STJ.<br>14. O dissídio jurisprudencial constituiu inovação recursal, por falta de arguição oportuna no especial. Ainda que assim não fosse, a divergência jurisprudencial não foi demonstrada, ante a incidência das Súmulas n. 284, 282, 256 e 283 do STF e 7 e 83 do STJ.<br>15. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 1.969.889/RJ, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 31/3/2022.)<br>Aplica-se ao caso o óbice da Súmula n. 83 do STJ.<br>III - Divergência jurisprudencial<br>Quanto ao apelo fundado na alínea c do permissivo constitucional, melhor sorte não socorre a parte recorrente.<br>Vê-se que, além de a hipótese dos autos não ter similitude fática com o paradigma indicado como divergente - REsp n. 1.454.139/RJ -, o acórdão impugnado está em conformidade com a jurisprudência desta Corte referente à validade da cláusula de tolerância e à caracterização da mora da construtora.<br>Nessas condições, incide a Súmula n. 83 do STJ, que impede o conhecimento do recurso especial quando o acórdão recorrido adota entendimento em harmonia com a orientação desta Corte.<br>IV - Conclusão<br>Ante o exposto, nego provimento ao agravo em recurso especial.<br>Deixo de majorar os honorários recursais nos termos do § 11 do art. 85 do CPC, em razão da inexistência de prévia fixação na origem.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA