DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por RICHARD DE JESUS SOARES, com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Sétima Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fls. 248-257):<br>DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO (ARTIGO 157, §2º, II, E § 2º-A, I, NA FORMA DO 29, TODOS DO CÓDIGO PENAL). RECURSO MINISTERIAL BUSCANDO A APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS DUAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA E A FIXAÇÃO DE INDENIZAÇÃO EM FAVOR DA VÍTIMA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.<br>1. Há duas questões em discussão: (i) verificar se o caso em concreto exige a aplicação das duas majorantes; e (ii) verificar se há a possibilidade de fixar indenização.<br>2. Materialidade e autoria delitiva que restaram bem demonstradas, não havendo insurgência recursal a respeito.<br>3. Penas fixadas observado o regramento aplicável. Inteligência do artigo 59 do Código Penal. Bases no mínimo. Atenuante da menoridade relativa desprezada, a teor da Súmula 231 do STJ. Causas de aumento inerentes à comparsaria e emprego de arma de fogo bem configuradas, que, aliás, foram essenciais para o sucesso da empreitada criminoso, a diminuir sobremaneira a capacidade de reação do ofendido. Necessidade de aplicação das duas majorantes, sob pena de afronta aos princípios da proporcionalidade e de individualização da pena. Aplicação cumulativa das duas majorantes. Precedentes. Regime prisional fechado de rigor. Detração não reconhecida porque ausentes elementos para avaliar as condições do apenado. Requisitos, aliás, que devem ser analisados pelo juízo da execução. Substituição por restritivas de direitos ou "sursis" descabidos.<br>4. Impossibilidade de fixação de valor indenizatório. Pedido expresso na denúncia de indenização para reparação mínima dos danos causados pelo fato delituoso, todavia, sem indicação do valor mínimo da pretendida reparação, a impossibilitar o contraditório. Precedente do STJ.<br>5. Recurso parcialmente provido.<br>Consta dos autos que o recorrente foi condenado, como incurso nas sanções do do art. 157, §§ 2º, II, e 2º-A, I, na forma do art. 29, ambos do Código Penal, às penas de 6 anos e 8 meses de reclusão no regime inicial fechado e de pagamento de 16 dias-multa, no valor unitário do mínimo legal.<br>O Tribunal de Justiça deu parcial provimento ao recurso ministerial para, mantida a condenação, majorar as penas em razão das duas majorantes e fixar as penas finais em 8 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão no regime fechado e 21 dias-multa, no piso, mantida, no mais, a sentença condenatória em todos os seus termos.<br>O recorrente sustenta, em síntese, violação dos arts. 33, § 2º, b, e 68 do Código Penal, ao argumento de que a aplicação cumulativa das causas de aumento previstas no art. 157, §§ 2º, II, e 2º-A, I, resultou em exasperação desproporcional da pena, devendo ser considerada apenas a majorante de maior impacto.<br>Defende que, ausente fundamentação idônea para a cumulação, impõe-se a aplicação de uma única fração de aumento, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Ao final, requer a redução da reprimenda com a exclusão de uma das majorantes, bem como a fixação de regime inicial mais brando (fls. 271-283).<br>Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público estadual (fls. 306-312).<br>O recurso foi admitido na origem (fls. 315-316).<br>O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso especial, conforme parecer assim ementado (fls. 325-333):<br>PENAL - RECURSO ESPECIAL - ROUBO MAJORADO - REVISÃO DE DOSIMETRIA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - INOCORRÊNCIA - LIVRE CONVENCIMENTO FUNDAMENTADO DO JULGADOR - REEXAME DOS FATOS - IMPOSSIBILIDADE. PARECER PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO.<br>É o relatório.<br>A respeito da terceira fase da dosimetria, consta da sentença (fl. 176):<br>Na terceira fase estão presentes as causas de aumento relativas à grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo (artigo 157, §2º-A, inciso I do Código Penal) e concurso de agentes (artigo 157, §2º, inciso II do Código Penal). No entanto, atenta ao artigo 68, parágrafo único do Código Penal, aplico somente a causa de aumento relativa ao emprego da arma de fogo e elevo a pena fixada em 2/3, perfazendo a pena no montante de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa.<br>No ponto, consignou o acordão recorrido (fls. 252-253):<br>Na terceira fase, aplicado o regramento do artigo 68, parágrafo único, do Código Penal, o MM. Juízo optou por aplicar somente uma das majorantes, prevalecendo àquela relativa ao emprego da arma de fogo, de modo que as penas foram exasperadas em 2/3, resultando em 06 anos e 08 meses de reclusão e 17 dias-multa, no piso, tornadas definitivas porque ausentes outras causas modificadoras.<br>Não se desconhece que é faculdade do juízo a aplicação de somente uma das causas de aumento de pena, no caso, daquela que mais aumenta a pena. Contudo, conforme bem obtemperado pela acusação, a presença de duas majorantes, na espécie, foram essenciais para o sucesso dos criminosos, dada a maior intimidação exercida contra a vítima, que, por motivos óbvios, teve sua possibilidade de reação amplamente reduzida, circunstância esta a ensejar maior rigor na aplicação da lei, para o alcance de suas finalidades preventiva, repressiva e de ressocialização, não cabendo, assim, o desprezo de nenhuma das majorantes.<br>Não se olvida, ainda, que a aplicação de somente uma fração de aumento ofende o princípio da proporcionalidade e da individualização da pena, punindo o acusado que agiu com o auxílio de outro agente e com o emprego de arma de fogo da mesma forma daquele que agiu da mesma forma, porém sem o auxílio de ninguém (Apelação Criminal nº 1500789-07.2023.8.26.0587, 9ª Câmara de Direito Criminal, rel. Sérgio Coelho, j. 29.11.2024; e Apelação Criminal nº 1501122-12.2023.8.26.0537, 8ª Câmara de Direito Criminal, rel. Sérgio Ribas, j. 30.08. 2024).<br>Assim, reconhecida a causa de aumento de pena inerente à comparsaria, as reprimendas são majoradas em 1/3, obtendo-se 05 anos e 04 meses reclusão e 13 dias-multa, no piso e, na sequência, já aplicado tal aumento, procede-se à nova exasperação de 2/3 pelo emprego de arma de fogo, de sorte a se obter 08 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 21 dias-multa, no piso, tornadas definitivas à mingua de outras causas modificadoras.<br>Repita-se: Correta a aplicação cumulativa das duas causas de aumento de pena, aplicando-se uma sobre a outra (aumento sobre o aumento), uma vez que atende a melhor técnica de cálculo de penas.<br>O Tribunal de origem, ao julgar a apelação ministerial, reconheceu que as causas de aumento previstas no art. 157, §§ 2º, II, e 2º-A, I, do Código Penal, foram devidamente configuradas e que, no caso concreto, ambas contribuíram de forma autônoma e relevante para a consumação do delito, justificando, portanto, a aplicação cumulativa das frações de aumento.<br>Assim, reformou a sentença condenatória para aumentar a pena, na terceira fase, em 1/3 pelo concurso de pessoas e em 2/3 pelo emprego da arma de fogo.<br>Sobre o tema, "a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta Corte é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do CP, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta" (AgRg no REsp n. 2.148.736/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024.).<br>A propósito, o Superior Tribunal de Justiça consagrou o entendimento de que "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes" (Súmula n. 443 do STJ).<br>No caso dos autos, conforme demonstrado, não foram declinados motivos que desbordem do tipo penal para a aplicação cumulada das majorantes, de modo que ausente concreta fundamentação, a evidenciar maior grau de reprovabilidade da conduta, deve ser restabelecida a sentença que fez incidir apenas o aumento de 2/3 na terceira fase da dosimetria da pena.<br>Nesse sentido (grifei):<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 105, I, E, DA CF. MANIFESTA ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA. SÚMULA N. 443 DO STJ. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.<br>1. A ocorrência do trânsito em julgado do ato objeto da impetração torna inviável a apreciação do pedido nesta instância superior.<br>2. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal, sob pena de configuração da supressão de instância, em desacordo com o que dispõe o art. 105, I, e, da Constituição Federal acerca das competências do Superior Tribunal de Justiça.<br>3. Há manifesta ilegalidade na dosimetria da pena por não ser observada a Súmula n. 443 do STJ. Redefinida a pena para considerar, na terceira fase, apenas a maior causa de aumento aplicável, nos termos do art. 68, parágrafo único, do Código Penal.<br>4. Agravo regimental parcialmente provido.<br>(AgRg no HC n. 856.009/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 12/3/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. EXCLUSÃO DO VETOR. CONCURSO DE MAJORANTES. APLICAÇÃO APENAS DA CAUSA DE AUMENTO MAIS GRAVOSA. POSSIBILIDADE. ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. PEDIDO DE DESLOCAMENTO DAS MAJORANTES REMANESCENTES PARA A PRIMEIRA FASE. DISCRICIONARIEDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O aplicador do direito, consoante sua discricionariedade motivada, deve, na primeira etapa do procedimento trifásico, orientar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. Não é imprescindível dar rótulos e designações corretas às vetoriais, mas indicar elementos concretos relacionados às singularidades do caso para atender ao dever de motivação da mais severa individualização da pena. Nesse sentido: AgRg no HC n. 821.464/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023.<br>2. Ao valorar negativamente as consequências do crime, o Juízo sentenciante se limitou a afirmar que elas eram desfavoráveis.<br>Diante da ausência de fundamentação da sentença, agiu corretamente o Tribunal estadual ao excluir a referida circunstância judicial.<br>3. Nos termos do art. 68, parágrafo único, do Código Penal: "No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua". O julgador, diante do concurso de majorantes, deve apresentar fundamentação concreta e idônea, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal e da Súmula n. 443 do STJ, ao não optar por aplicar um único aumento, observada a causa mais gravosa, escolha mais benéfica ao réu entre as opções do art. 68, parágrafo único, do CP.<br>4. No caso, as sucessivas exasperações realizadas na sentença, diante do concurso de agentes e do emprego de arma de fogo, não vieram acompanhadas de fundamentos válidos, porquanto apenas baseadas no critério matemático - quantidade de duas majorantes. Portanto, correto o Colegiado estadual, ao optar pela aplicação apenas da causa de aumento mais gravosa - emprego de arma de fogo -, em atenção ao art. 68, parágrafo único, do CP.<br>5. O efeito devolutivo amplo da apelação não obriga a Corte revisora a agregar fundamentos para suprir a deficiência argumentativa da instância antecedente.<br>6. Segundo a jurisprudência desta Corte, "o deslocamento de causas de aumento do crime de roubo para a primeira fase da dosimetria se encontra inserida no juízo de discricionariedade do julga dor. Destarte, considerando que não há obrigatoriedade de aplicação de majorante sobejante para exasperar pena-base, não cabe a esta Corte alterar a conclusão exarada pelo Tribunal de origem" (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.051.458/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023).<br>7. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.763.277/RN, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 21/2/2025.)<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso VIII, do CPC, e no art. 255, § 4º, inciso III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial, para restabelecer a pena fixada na sentença condenatória.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA