DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por SUPERMIX CONCRETO S/A e OUTROS, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, no qual se insurgem contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCANTINS assim ementado (fl. 715):<br>EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - REDIRECIONAMENTO AOS SÓCIOS - DISSOLUÇÃO IRREGULAR - POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL - DIFERENÇAS DE ALÍQUOTAS DE ICMS - ALEGAÇÃO DE EMPREGO DAS MERCADORIAS NA PRÓPRIA ATIVIDADE - AUSÊNCIA DE PROVAS - CRÉDITO TRIBUTÁRIO MANTIDO. MULTA - VALOR INFERIOR A CEM POR CENTO DO TRIBUTO - VIÉS CONFISCATÓRIO E DESPROPORCIONALIDADE INEXISTENTES.<br>É possível o redirecionamento da execução  scal aos sócios, quando evidenciada a dissolução irregular da sociedade, e os citados, à míngua de prova em contrário, exerciam poder de administração à época do fato gerador do tributo, constando, inclusive, da correspondente certidão de dívida ativa. Legitimidade passiva configurada.<br>Não merece prosperar a alegação da contribuinte, autuada pela não apresentação de documentação  scal, demonstrando recolhimento de diferenças de ICMS, quando não comprovado que as mercadorias se destinavam ao emprego na própria atividade empresarial (art. 373, I, do CPC).<br>Não há que se falar em multa desproporcional ou com viés con scatório, quando inferior a 100% (cem por cento) do valor do tributo devido (precedentes).<br>Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 761/763).<br>A parte recorrente alega violação dos arts. 489, 492 e 1.022, incisos I, II e III, do Código de Processo Civil (CPC), pois, apesar de opostos embargos de declaração, não foram sanados os vícios de omissão, obscuridade e contradição.<br>Sustenta ter ocorrido ofensa ao art. 135 do Código Tributário Nacional (CTN) ao argumento de que não houve imputação específica de excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatuto que autorize a responsabilização pessoal de diretores/administradores para inclusão no polo passivo da execução fiscal, afirmando que a mera presunção de dissolução irregular e a menção dos nomes na Certidão de Dívida Ativa (CDA) não suprem os requisitos do dispositivo legal indicado como violado.<br>Assevera que, nos termos das Súmulas 167 e 432 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o fornecimento de concreto por empreitada caracteriza prestação de serviços sujeita ao Imposto sobre Serviços (ISS), e que empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre insumos adquiridos em operações interestaduais, razão pela qual o diferencial de alíquotas exigido seria indevido, inclusive por não ser contribuinte do ICMS nem obrigada à inscrição estadual.<br>Contrarrazões apresentadas às fls. 820/825.<br>No juízo de admissibilidade, o recurso foi admitido (fls. 832/835).<br>É o relatório.<br>Na origem cuida-se de embargos à execução fiscal, com pedido principal de declaração de inexistência do crédito tributário de ICMS (diferencial de alíquotas) e cancelamento da CDA.<br>O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCANTINS manteve a sentença que julgou improcedentes os embargos à execução, adotando a fundamentação a seguir, no que interessa ao presente recurso (fls. 703, grifos originais):<br>Primeiramente, cumpre ressaltar que, embora a demanda executiva tenha sido aforada apenas contra a empresa, após o insucesso da diligência citatória, o Fisco compareceu aos autos requerendo expressamente a citação dos sócios, o que foi efetivamente realizado, através da via postal. Equivocada, portanto, a afirmação do juiz sentenciante, no sentido de que os sócios não compõem a relação processual.<br>Cumpre ressaltar que os sócios, em um primeiro momento, não devem responder pelas obrigações fiscais da empresa. Entretanto, foge desta premissa, entre outras hipóteses, quando a sociedade for desconstituída de forma irregular, em que é possível o pedido de redirecionamento da pretensão expropriatória à pessoa do sócio.<br>Nesse esteio, denota-se que o Oficial de Justiça, ao realizar a diligência citatória na ação executiva fiscal, no endereço fornecido pelo Fisco, anotou que a empresa não existia mais no local, estando seus sócios em "local incerto e não sabido". Diante de tal cenário, resta atraída a Súmula 435 do Superior Tribunal de Justiça, que traz o seguinte enunciado:<br>Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.<br>Consolidado o entendimento de dissolução irregular, resta dirimir contra quais dos sócios poderá ocorrer o redirecionamento da demanda expropriatória, questão jurídica que foi enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar, sob o regime dos recursos repetitivos, o REsp 1645333 (Tema 981), que deu azo à seguinte tese:<br>"O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN".<br>No caso dos autos, a empresa funda a alegada ilegitimidade dos sócios, na assertiva de inexistência de atos fraudulentos ou de práticas com excesso de poderes. Não apontam, em nenhum momento, que os sócios citados, não detivessem poder de administração da pessoa jurídica, conforme lhes impunha o art. 373, II, do CPC, cenário que importa no reconhecimento da legitimidade dos citados a comporem o pólo passivo, os quais, inclusive, constam da Certidão de Dívida Ativa exeqüenda.<br>A preliminar, portanto, merece rejeição.<br>Quanto ao mérito, denota-se que a empresa apelante funda sua demanda, na alegação de que não estava sujeita à incidência do ICMS, pelo qual foi autuada pelo Fisco Estadual, em razão de que os produtos sob circulação se destinavam à utilização em sua própria atividade, que é a prestação de serviços de concretagem.<br>O Superior Tribunal de Justiça, dispondo sobre o tema, erigiu a Súmula 432, com o seguinte enunciado:<br>As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.<br>No entanto, não há, nos autos, qualquer prova conclusiva nesse sentido, vez que a documentação carreada com a exordial, não é conclusiva, não conduzindo a um juízo seguro de que haveria o emprego das mercadorias em questão em suas atividades empresariais. A recorrente sequer indica a obra ou mesmo o contrato em decorrência do qual, teria sido realizada a operação objeto dos autos. Trata-se de acervo aleatório, sem identidade de fato e temporal com a operação autuada.<br>Conforme lição de José Eduardo Soares de Mello:<br>"As empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercancia diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras. (Construção Civil ISS ou ICMS , in RDT 69, Ed. Malheiros, p. 253). "<br>Ao apreciar os embargos de declaração, o Tribunal de origem complementou (fls. 761/762, grifos originais):<br>No que tange à alegação de vício do julgado, quanto ao fato de se considerar citados os sócios da empresa executada e sua dissolução irregular, há de se considerar que o colegiado formou seu convencimento, de acordo com a interpretaçãao extraída do cenário processual do caderno executivo fiscal, o que levou, inclusive, ao assentamento de equívoco do juiz sentenciante, ao afirmar que aqueles não compunham a relação processual.<br>Não há, portanto, adoção de premissa equivocada, como sugerem os embargantes.<br>Registre-se que na petição inicial da ação de execução, foi requerida a citação dos sócios, para a hipótese de não localização do representante legal da empresa devedora. Vejamos:<br>"Portanto, requer a V. Exa ., a citação do Executado(a), na pessoa de seu representante legal, no endereço retro mencionado, e, se não encontrado, does) sócio(s) solidário(s) da empresa EDISON DIAS FILHO, CPF Nº 222.901.686-53, RUA JOÃO ANTONIO AZEREDO, Nº 454/1201, BELO HORIZONTE - MG; JOÃO BOSCO DE CARVALHO, CPF Nº 014.642.486- 72, RUA DIONÍSIO CERQUEIRA, Nº 586, BELO HORIZONTE - MG; JUVENTINO DIAS NETO, CPF Nº 010.937.706-00, RUA CAROLINA DE FIGUEIREDO, Nº 90/801, BELO HORIZONTE - MG; ROBERTO RESTITUTO MANOEL DE LA C. PEREZ ONDARSE, CPF Nº 042.088.548-04, RUA SANTA CATARINA, Nº 1460B, APTO. 401, BELO HORIZONTE - MG. para pagar em 05(cinco) dias o principal, acrescido de juros legais, correção monetária devida a partir da data da inscrição da Dívida Ativa, custas processuais e honorários advocatícios de 20%, ou nomear bens a penhora, sob pena de não o fazendo, serem penhorados ou arrestados tantos bens quantos bastarem à integral satisfação do débito".<br>A diligência foi autorizada no despacho inaugural (evento 3 dos autos executivos):<br>"Citem-se os executados para, no prazo de 05(cinco) dias, pagarem o débito com os acréscimos, incluindo-se honorários fixados em 10%(dez por cento) sobre o valor em execução, para na hipótese de pagamento integral, ou garantir a execução e acessórios com o oferecimento de bens a penhora. Proceda-se no que for aplicável, na forma dos artigos 7º e 8 da Lei 6.830/80. Palmas - TO, em 26 de setembro de 2011".<br>Ao se constatar que a empresa não estava no endereço cadastrado no Fisco, o ente público exeqüente reiterou o pedido citatório dos sócios (evento 13 dos autos executivos):<br>"A Fazenda requer seja expedido mandado de citação dos sócios responsáveis no endereço da inicial através de carta precatória, tendo em vista que todos os sócios residem em Belo Horizonte-MG. P. D. Palmas, 01/07/2016".<br>A diligência foi, então, executada pela escrivania, vez que ao contrário do afirmado pelos embargantes, já havia sido autorizada pelo magistrado ao receber a inicial.<br>Portanto, não procedem as assertivas de que os sócios não compõem a relação processual ou de que não teriam sido comandadas suas citações.<br>Quanto ao redirecionanento da obrigação aos sócios, o julgado está fundado na conclusão de incidência da Súmula 435 do Superior Tribunal de Justiça, entendimento decorrente do cenário processual estampado nos autos, por a empresa "deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes".<br>Entendendo os embargantes, que não se aplica ao caso o enunciado sumular, por a empresa possuir matriz em outra unidade da Federação, devem se valer da via recursal própria, vez que os embargos declaratórios não se prestam a rejulgar a causa, mediante o reexame dos elementos de prova dos autos ou das questões jurídicas analisadas e decididas pela Corte Julgadora.<br>Inexiste a alegada violação dos arts. 489, 492 e 1.022 do Código de Processo Civil, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, consoante se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de erro material, omissão, contradição ou obscuridade.<br>A parte recorrente sustentou haver omissão no acórdão recorrido no tocante (a) ao suposto redirecionamento aos sócios sem decisão judicial específica e com base em dissolução irregular presumida; (b) à ausência de análise de documentos que demonstrariam a inexistência de dissolução irregular e a condição de prestadora de serviços de concretagem; (c) à contradição interna ao reconhecer a natureza de prestação de serviços e manter o crédito de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS); e (d) à exigência de prova considerada desnecessária sobre o consumo de insumos em obras, apesar de afirmar que a empresa não realiza operações mercantis.<br>Ao analisar o teor dos alegados vícios, constato que a irresignação da parte embargante está relacionada a matérias já devidamente examinadas no acórdão recorrido e por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, visto que o Tribunal de origem, de modo expresso, fundamentado e coeso, reconheceu a legitimidade dos sócios para integrar o polo passivo da execução fiscal diante da constatação de dissolução irregular da empresa executada e a legalidade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS.<br>É importante destacar que julgamento diverso do pretendido, como neste caso, não implica ofensa aos dispositivos de lei invocados.<br>Conforme orientação firmada pela Primeira Seção desta Corte Superior no julgamento do Recurso Especial 1.643.944/SP, sob a sistemática do recurso representativo da controvérsia (Tema 981 do STJ), na hipótese em que for constatada a dissolução irregular da empresa, o redirecionamento da execução fiscal para responsabilizar os sócios e os administradores prescinde de comprovação de que eles tenham agido com má-fé ou abuso de poder.<br>Destaco, ainda, que, de acordo com a Súmula 435 do STJ, "presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente".<br>No caso vertente, o Tribunal de origem reconheceu expressamente a legitimidade dos sócios para integrarem o polo passivo da execução fiscal em decorrência da presunção de dissolução irregular da empresa executada.<br>Entendimento diverso, conforme pretendido, implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e das provas, e não na valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o conhecimento do recurso especial quanto ao ponto.<br>Incide no presente caso a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) - "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".<br>Quanto à alegação de que, por se tratar de empresa que presta serviços de concretagem, não está obrigada ao recolhimento de ICMS sobre insumos adquiridos em operações interestaduais, o recurso especial encontra-se deficientemente fundamentado uma vez que não foi indicado expressamente qual dispositivo de lei federal teria sido contrariado no acórdão recorrido, ou seria objeto de dissídio interpretativo.<br>Incide no presente caso, por analogia, a Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal (STF): "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia."<br>Nesse mesmo sentido:<br>PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. MORTE DENTRO DA PRISÃO. CARÊNCIA DE PROVA DOS RENDIMENTOS DO FALECIDO OU DE SEUS GASTOS PARA COM OS FILHOS. MONTANTE DOS ALIMENTOS REDUZIDO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS ARTIGOS VIOLADOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. REDUÇÃO DO VALOR DA PENSÃO ALIMENTÍCIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. É inadmissível o recurso especial que deixa de apontar o dispositivo de lei federal que o Tribunal de origem teria violado, incidindo a Súmula 284 do STF.<br> .. <br>3. Agravo interno a que se nega provimento.<br>(AgInt no AREsp n. 1.803.437/MS, relator Ministro Manoel Erhardt - Desembargador Convocado do TRF5, Primeira Turma, julgado em 27/9/2021, DJe de 29/9/2021, sem destaques no original.)<br>PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIÇO DE ESGOTAMENTO SANITÁRIO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA RECORRENTE E ATIVA DO AUTOR. SUPOSTA VIOLAÇÃO ÀS LEIS Nº 7.347/85, 8.078/90 E 11.445/2007. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO ESPECÍFICA DOS DISPOSITIVOS SUPOSTAMENTE VIOLADOS PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 284/STF. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DANOS MORAIS. LAUDO PERICIAL. ACÓRDÃO BASEADO NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULAS 5 E 7/STJ. ACÓRDÃO FUNDAMENTADO EM MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE ANÁLISE EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.<br>1. Não havendo a indicação precisa e específica dos dispositivos legais supostamente violados, é inadmissível o inconformismo por deficiência na sua fundamentação. Aplicação da Súmula nº 284 do Supremo Tribunal Federal.<br> .. <br>4. Agravo interno não provido.<br>(AgInt no AREsp n. 1.859.333/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 16/9/2021, sem destaques no original.)<br>É pacífico o entendimento desta Corte Superior de que os mesmos óbices impostos à admissão do recurso pela alínea a do permissivo constitucional impedem a análise recursal pela alínea c; em razão disso fica prejudicada a apreciação do dissídio jurisprudencial referente ao mesmo dispositivo de lei federal apontado como violado ou à tese jurídica.<br>A propósito, confiram-se as decisões proferidas nestes processos: (1) Aglnt no REsp 1.878.337/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/12/2020, DJe de 18/12/2020; e (2) Aglnt no REsp 1.503.880/PE, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/2/2018, DJe de 8/3/2018.<br>Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, a ele nego provimento.<br>Majoro em 10% (dez por cento), em desfavor da parte recorrente, o valor de honorários sucumbenciais já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos no § 2º desse dispositivo, bem como os termos do art. 98, § 3º, do mesmo diploma legal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA