DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de ALEXANDRE ROGERIO FERREIRA DOS SANTOS, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL no julgamento da Apelação Criminal n. 5000460-19.2014.8.21.0011.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 2 anos e 11 meses de reclusão, no regime inicial aberto, além do pagamento de 500 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, § 4º, c/c art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviço comunitário e pagamento de prestação pecuniária (fls. 65/66).<br>O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pelo paciente e, de ofício, reduziu a pena de multa para 250 dias-multa, mantidos os demais termos da sentença condenatória. Confira-se a ementa do julgado (fls. 7/8):<br>"DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO NA ORIGEM. ABSOLVIÇÃO DE CORRÉU. RECURSOS DESPROVIDOS. ADEQUAÇÃO DE OFÍCIO DA PENA DE MULTA.<br>I. CASO EM EXAME: Apelações interpostas pela defesa de réu condenado por tráfico de drogas e pelo Ministério Público, contra sentença que condenou um dos acusados pela prática do delito previsto no art. 33, §4º, c/c art. 40, III, da Lei n.º 11.343/06, com reconhecimento do tráfico privilegiado, e absolveu o corréu por insuficiência de provas.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: I. Possibilidade de absolvição do réu Alexandre por insuficiência probatória ou desclassificação para o tipo do art. 28 da Lei de Drogas; II. Afastamento do tráfico privilegiado e majoração da pena- base; III. Condenação do corréu absolvido em primeiro grau;<br>IV. Adequação da pena de multa.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR: A materialidade e autoria do crime de tráfico foram comprovadas em relação ao réu Alexandre, mediante apreensão de substâncias entorpecentes e demais elementos colhidos na instrução. Ausentes provas seguras da destinação exclusivamente pessoal, é inviável a desclassificação para o art. 28 da Lei n.º 11.343/06. Manteve-se o reconhecimento do tráfico privilegiado, diante da primariedade e dos bons antecedentes, sendo afastada a tese ministerial de sua revogação. Quanto ao corréu Julio, inexistem elementos robustos de sua participação no delito, motivo pelo qual se manteve a absolvição com base no art. 386, VII, do CPP. De ofício, procedeu-se à redução da pena de multa para 250 dias-multa, em observância ao princípio da proporcionalidade e à quantidade de pena privativa fixada.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE: Recursos desprovidos. De ofício, reduzida a pena de multa para 250 dias-multa, mantidas as demais disposições da sentença.<br>Tese de julgamento: I. A manutenção do tráfico privilegiado exige a presença cumulativa dos requisitos legais e a ausência de indícios de envolvimento com organização criminosa. II. A condenação por tráfico de drogas prescinde da apreensão da droga em poder exclusivo do acusado, bastando conjunto probatório convergente. III. A redução da pena de multa é cabível de ofício, desde que verificado descompasso com a pena privativa aplicada."<br>No presente writ, a defesa sustenta que o paciente atende aos requisitos legais para a concessão da redutora penal prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar máximo, notadamente em razão da ínfima quantidade de drogas apreendida.<br>Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para que seja aplicada a redutora penal do tráfico privilegiado em seu patamar máximo.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, entendo razoável o processamento do feito apenas para verificar a eventual existência de flagrante constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício.<br>O Magistrado singular fixou as penas nos seguintes termos:<br>"É censurável a conduta do réu. Ele não possui antecedentes criminais (32.3). Conduta e personalidade são isentos de nota, devendo ser presumidos em favor do réu. As circunstâncias, motivos e consequências do crime são as normais à espécie. A vítima - Estado - não contribuiu para o delito. A quantidade e natureza do entorpecente também são inerentes ao delito.<br>Desta forma, embasada nas operadoras do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei n.º 11.343/06 acima analisadas, fixo a pena-base em 05 anos de reclusão.<br>Inexistem agravantes e atenuantes no feito, razão pela qual a pena provisória fica arbitrada em 05 anos de reclusão.<br>Considerando o §4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, diminuo a pena em 1/2, ficando fixada no patamar de 02 anos e 06 meses de reclusão. Ainda, incide o artigo 40, III, da Lei n.º 11.343/06 e, por isso, aumento a pena em 1/6, que fica definitivamente arbitrada em 02 anos e 11 meses de reclusão.<br>Outrossim, fixo a pena de multa em 500 dias-multa, considerando as circunstâncias do art. 59 do CP e as condições econômicas do réu, sendo cada dia-multa no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato (18/11/2014 - R$12.066,66), que deverá ser corrigido quando da data do efetivo pagamento, a contar da prática do delito, por aplicação do art. 49, caput e §1º do Código Penal.<br>Neste contexto, em observância aos critérios previstos nos artigos 59 e 33, §2º, do Código Penal, além do lapso de prisão preventiva cumprida pelo réu (374 dias), fixo o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade como sendo o aberto.<br>Sendo o réu primário e favoráveis as circunstâncias judiciais, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, na forma do artigo 44 do Código Penal, sendo uma de prestação de serviços à comunidade pelo prazo da condenação, em local e condições a serem determinados pelo juízo da execução, num total de uma hora de tarefa por dia de condenação, consoante o artigo 46, § 3º, do Código Penal, além de prestação pecuniária de um salário mínimo nacional, vigente ao tempo do fato, devidamente atualizado, em favor da conta das Penas Alternativas de Cruz Alta/RS" (fl. 66).<br>Por sua vez, o acórdão impugnado assim se pronunciou:<br>"Destarte, mantenho a pena-base aplicada, porque fundamentado o incremento dentro dos patamares legais e da designada margens de jogo. Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes, razão pela qual a pena provisória vai fixada em 05 anos.<br>Na etapa derradeira, incide a majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, uma vez que o crime foi perpetrado nas imediações de Instituição de Ensino,<br>Assim, incremento a pena em 1/6, restando a reprimenda em 05 anos e 10 meses.<br>De outra parte, quanto à causa de redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, observo que, em recente Tese firmada em Recurso Repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça, assentou-se entendimento no sentido de que inquéritos policiais e ações Outrossim, a quantidade de drogas apreendidas, quando analisada isoladamente, também não pode afastar a incidência da minorante, podendo servir para o incremento da pena base ou como modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/063.<br>Não é essa a minha posição, porquanto da leitura do parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, extraio a necessidade de requisitos que são cumulativos, destacadamente a (i) primariedade e os (ii) bons antecedentes, afora outros, aqui não importantes. Assim, mesmo naquelas hipóteses que não se possa acoimar o acusado de detentor de maus antecedentes, avaliação essa que é negativa, pressupondo, contudo, decisões imutáveis, nem por isso terá o réu, necessariamente, bons antecedentes, que é, a meu sentir, um juízo de avaliação positiva, exigido para a incidência do privilégio, e que não se apresenta se o sujeito responde a processos criminais, ainda que não julgados, mormente se concernentes, esses também, ao tráfico de drogas. Numa tal situação, de mero processo em andamento, o acusado não terá maus antecedentes; tampouco, entrementes, serão os seus antecedentes bons, e, justo por isso, não lhe adviria deste dado concreto qualquer prejuízo, porém não lhe seria pertinente a incidência do benefício, que é a causa de diminuição de pena.<br>Feito o registro, mantenho o reconhecimento do tráfico privilegiado, no patamar de 1/2, considerando a variedade de entorpecentes apreendidos, de modo que a pena definitiva subsiste em 02 anos e 11 meses de reclusão, nos termos da sentença" (fls. 98/99)<br>É certo que a dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal - CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.<br>Sendo assim, o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.<br>In casu, de fato, a quantidade e/ou a natureza da droga são vetoriais norteadoras da fixação do quantum de redução previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, contudo, esta Corte Superior de Justiça tem orientação firmada no sentido de que, ausentes outras circunstâncias judiciais desfavoráveis, a quantidade pouco expressiva de entorpecente, como no caso dos autos - 6,65g de crack e 6,2g de cocaína -, autoriza o abrandamento da reprimenda, com a aplicação da redutora do tráfico em seu grau máximo.<br>Nesse sentido, confiram-se:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO DA MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE PERMITAM CONCLUIR, INEXORAVELMENTE, PELA DEDICAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. WRIT IMPETRADO COMO REVISÃO CRIMINAL. POSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.<br>1. A apreensão de quantidade não relevante de drogas e a ausência de circunstâncias adicionais autorizam a aplicação da minorante do tráfico no seu patamar de 2/3 (dois terços).<br>2. A falta de motivação idônea no julgado constitui flagrante ilegalidade, tendo em vista que, na espécie, não foi indicado qualquer elemento, à margem de dúvida, capaz de afastar a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>3. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 767.613/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PATAMAR DE REDUÇÃO. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE EXPRESSIVIDADE. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE NO PATAMAR MÁXIMO, DE 2/3 (DOIS TERÇOS). PENA REDIMENSIONADA. AGRAVO PROVIDO.<br>1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a quantidade e a natureza da droga apreendida, embora não possam ser utilizadas, por si sós, para afastar a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, podem ser valoradas para a modulação do redutor especial, caso não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.<br>2. Não tendo sido apreendida na hipótese quantidade de substância ilícita que demonstre reprovabilidade superior àquela inerente ao delito de tráfico de drogas, e não tendo sido indicadas outras circunstâncias aptas a ensejar a modulação da minorante, deve incidir o redutor no grau máximo de 2/3 (dois terços).<br>3. Agravo regimental provido para, reformando o acórdão impugnado, aplicar a minorante do art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas no patamar máximo, reduzindo as penas do Agravante para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão do valor mínimo legalmente estabelecido, e, por conseguinte, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais.<br>(AgRg nos EDcl no HC n. 771.741/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 26/6/2023.)<br>Desse modo, mantidos os demais termos fixados pela origem, aplico a fração máxima de diminuição em relação à minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a pena do paciente para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa. Mantém-se o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos do édito condenatório.<br>Ante o exposto, com fulcro no art. 34, c/c o art. 203, II, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para redimensionar às penas impostas ao paciente ao patamar de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e mais 194 dias-multa, mantidos os demais termos da sentença.<br>Publique-se.<br>Intimem-se .<br>EMENTA