DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de ANDRIWS BARRETO GUERRA contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, na Apelação Criminal n. 1516928-73.2025.8.26.0228.<br>Consta nos autos que o paciente foi condenado como incurso no artigo 157, caput, do Código Penal, às penas de 04 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial fechado e pagamento de 10 (dez) dias-multa (fls. 23/32).<br>Interposto recurso de Apelação pela Defesa, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso (fls. 43/57), nos termos da ementa (fl. 44):<br>Apelação criminal - Roubo simples - Recurso defensivo visando a desclassificação da conduta para o crime de furto - Impossibilidade - Elementar da violência bem evidenciada - Declarações da vítima e testemunhas firmes no sentido de indicar a responsabilidade do réu - Autoria e materialidade satisfatoriamente comprovadas - Condenação mantida - Dosimetria - Pena-base fixada no mínimo legal - Segunda fase - Atenuante da confissão espontânea compensada com a agravante da reincidência - Terceira Fase - Ausentes causas de aumento ou diminuição - Regime fechado de rigor - Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos ou sursis penal - Recurso desprovido.<br>Sustenta a Defesa que ausente fundamentação idônea para a fixação do regime fechado.<br>Entende que o regime intermediário era o que deveria ter sido aplicado em decorrência do quantum da pena imposta, devendo este Sodalício impô-lo no lugar do fechado que restou fixado pelas instâncias ordinárias.<br>Requer, liminarmente, a concessão da ordem, para que seja determinada a transferência imediata do paciente para o regime semiaberto, comunicando-se a decisão ao juízo das execuções e ao juiz natural, para que adite a guia de recolhimento e, no mérito, requer seja concedida a ordem para confirmar a medida liminar, fixando-se o regime inicial semiaberto.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte, no julgamento do HC n. 535.063/SP, pela Terceira Seção, sob a relatoria do Ministro Sebastião Reis Junior, em 10 de junho de 2020 (DJe de 25/8/2020), e o Supremo Tribunal Federal, nos precedentes AgRg no HC n. 180.365/PB, da Primeira Turma, relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27 de março de 2020 (DJe de 02/04/2020), e AgRg no HC n. 147.210/SP, da Segunda Turma, relatoria do Ministro Edson Fachin, julgado em 30 de outubro de 2018 (DJe de 20/02/2020), consolidaram o entendimento de que não é cabível a utilização do habeas corpus como substitutivo de recurso previsto em lei para a hipótese, salvo em situações excepcionais em que se verifique flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>O Juízo de primeira instância consignou (fl. 29 - grifamos):<br> ..  As circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal não são desfavoráveis ao réu, motivo pelo qual sua pena será fixada no mínimo legal de 04 (quatro) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa.<br>O réu é reincidente perante a 1ª Vara Criminal autos nº 1509814-25.2021.8.26.0228 trânsito em julgado para a defesa em 29/05/2023 fls. 51/52 e confessou integralmente a prática delitiva. Esta magistrada adota o entendimento de que no concurso da agravante da reincidência e da atenuante da confissão deve prevalecer aquela, nos termos do artigo 67 do Código Penal. No entanto, o STJ, quando do julgamento do tema 585 em recurso repetitivo (RESP nº 1.341.370-MT) assentou o entendimento de que deve haver compensação de tais circunstâncias, motivo pelo qual, nesta segunda fase da dosimetria, a pena remanescerá inalterada.<br>Inexistentes causas de aumento e de diminuição, torno as penas definitivas no patamar acima fixado.<br>As condições do réu são modestas, de modo que, fixo cada dia-multa no mínimo legal.<br>A despeito do montante de pena, o regime inicial de cumprimento será o fechado, tendo em vista a reincidência do réu também por crime patrimonial, estando em cumprimento de pena, conforme se verifica em consulta aos autos 0011573-79.2023.8.26.0050, tendo sido intimado para iniciar cumprimento da pena em novembro de 2023.<br>Deixo de aplicar o artigo 387, § 2º do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 12.736/2012, por entender que tal dispositivo é impossível de ser aplicado no Juízo de primeiro grau. A progressão de regime é matéria atinente ao Juízo das execuções criminais, devendo ser aferido não apenas o tempo de cumprimento da pena, como também se o sentenciado possui mérito para a progressão.<br> .. <br>No voto condutor do acórdão, o Relator destacou (fls. 55/57 - grifamos):<br> ..  Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo legal, em 4 anos de reclusão e 10 dias-multa.<br>Na segunda fase, presente a atenuante da confissão espontânea, bem como a agravante da reincidência (proc. 1509814-25.2021.8.26.0228 fls. 51/52), tais circunstâncias foram integralmente compensadas e a reprimenda permaneceu inalterada.<br>Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou diminuição, a reprimenda tornou-se em definitiva.<br>O regime fechado para início de cumprimento da pena há de ser preservado, uma vez que é o único compatível com as circunstâncias fáticas em que o delito foi praticado, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. In casu, o regime mais gravoso mostra-se adequado, a despeito do montante da pena imposta, em razão da reincidência do sentenciado, e da gravidade do crime de roubo, que tanto intranquiliza a sociedade, e periculosidade concreta de quem o pratica, mormente quando cometido com emprego de violência física, reduz a possibilidade de reação da vítima e dificulta a proteção de seu patrimônio, fatores que exigem resposta enérgica, com a qual não é compatível solução mais branda, não havendo que se falar em ofensa às súmulas nº 440 do STJ, e nº 718 e 719 do C. STF.<br>Derradeiramente, por ausência dos requisitos legais, incabíveis a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou o sursis penal, nos termos dos artigos 44 e 77 do Código Penal.<br> .. <br>Como se vê, no voto condutor do acórdão, o Juízo de primeira instância destacou que a reincidên cia do réu também por crime patrimonial, estando em cumprimento de pena, conforme se verifica em consulta aos autos 0011573-79.2023.8.26.0050, tendo sido intimado para iniciar cumprimento da pena em novembro de 2023 (fl. 29).<br>O Tribunal de origem confirmou o regime fixado e destacou que o regime mais gravoso mostra-se adequado, a despeito do montante da pena imposta, em razão da reincidência do sentenciado, e da gravidade do crime de roubo (fl. 56).<br>A fixação do regime inicial fechado é justificada pela reincidência, tendo sido destacado que o paciente estava em cumprimento de pena, ainda que a pena tenha sido fixada em 04 (quatro) anos.<br>No mesmo sentido a jurisprudência desta Corte:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. REGIME PRISIONAL. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que manteve o regime inicial fechado estipulado pelas instâncias ordinárias, apesar da pena definitiva ser inferior a 4 anos, em razão dos maus antecedentes e da reincidência do agravante.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a reincidência e os maus antecedentes impõem a fixação de regime prisional mais gravoso.<br>III. Razões de decidir<br>3. A jurisprudência permite a fixação de regime mais gravoso com base na reincidência e em circunstâncias judiciais desfavoráveis, mesmo que a pena seja inferior a 4 anos.<br>4. O acusado possui em seu desfavor 2 condenações transitadas em julgado pela prática dos crimes de apropriação indébita e roubo qualificado, sendo reincidente específico e portador de maus antecedentes, sendo descabido falar em bis in idem na dosimetria da pena.<br>5. A fixação do regime inicial fechado é justificada pela presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, como maus antecedentes, além da reincidência, mesmo tendo a pena sido estabelecida patamar inferior a quatro anos.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Agravo regimental improvido.<br>Tese de julgamento: "1. A reincidência e a presença de maus antecedentes justificam a fixação de regime prisional mais gravoso, mesmo que a pena seja inferior a 4 anos.<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 33, §§ 2º e 3º.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2.698.901/MG, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/02/2025;<br>STJ, AgRg no REsp 2.136.766/SP, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, Sexta Turma, julgado em 12/02/2025; STJ, AgRg no HC 906.814/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/03/2025.<br>(AgRg no HC n. 986.858/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/5/2025, DJEN de 12/5/2025 - grifamos)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. RECONHECIMENTO DE PESSOAS. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA NÃO USADA PELO TRIBUNAL LOCAL. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS AUTÔNOMAS E SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PREJUÍZO ELEVADO DA VÍTIMA ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADO COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. REGIME INICIAL FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti), realizado em 27/10/2020, conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o entendimento, até então vigente, de que o referido artigo constituiria "mera recomendação" e, como tal, não ensejaria nulidade da prova eventual descumprimento dos requisitos formais ali previstos.<br>2. Em julgamento concluído no dia 23/2/2022, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RHC n. 206.846/SP (Rel.<br>Ministro Gilmar Mendes), para absolver um indivíduo preso em São Paulo depois de ser reconhecido por fotografia, tendo em vista a nulidade do reconhecimento fotográfico e a ausência de provas para a condenação. Reportando-se ao decidido no julgamento do referido HC n. 598.886/SC, no STJ, foram fixadas pelo STF três teses: 2.1) O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa; 2.2) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo.<br>Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas; 2.3) A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos.<br>3. Posteriormente, em sessão ocorrida no dia 15/3/2022, a Sexta Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC e decidiu, à unanimidade, que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica; se, porém, realizado em desacordo com o rito previsto no art. 226 do CPP, o ato é inválido e não pode ser usado nem mesmo de forma suplementar.<br>4. No dia 16/10/2021, a ofendida foi abordada por dois indivíduos que, executaram roubo com emprego de força física. A vítima tentou resistir, mas um dos agentes subtraiu as correntes de ouro que ela usava no pescoço, com agressividade, o que provocou lesões corporais de natureza leve. Depois da consumação do delito, o autor retornou ao automóvel, onde o comparsa o aguardava, e ambos se evadiram do local. Durante as investigações, apurou-se que o veículo usado na prática delituosa estava registrado em nome do acusado. Então, ele foi ouvido na delegacia de polícia, negou a participação no crime e alegou que no dia dos fatos havia emprestado o carro a um amigo já falecido. Contudo, a vítima reconheceu o réu como um dos assaltantes.<br>5. O Tribunal de origem já reconheceu a nulidade do reconhecimento realizado e extrajudicialmente, desconsiderou tal prova e ponderou que, mesmo em sua ausência, o acervo probatório era suficiente para sustentar a pretensão contida na denúncia. Desse modo, outros elementos foram considerados para fundamentar a condenação, por exemplo: a) a identificação do automóvel do recorrente como aquele usado pelos assaltantes; b) o teor do depoimento da vítima e a sua compatibilidade com a identificação do acusado; c) a fragilidade do álibi apresentado pela defesa; d) a existência de contradições na versão apresentada pelo réu e pelas testemunhas por ele arroladas.<br>6. Para rever as premissas fáticas estabelecidas pelas instâncias ordinárias, seria necessário reexame aprofundado das provas dos autos, que esbarraria no óbice previsto na Súmula n. 7 do STJ.<br>7. Na dosimetria, a valoração negativa das consequências do delito foi realizada a partir da premissa fática estabelecida expressamente pelas instâncias ordinárias, qual seja, a de que houve relevante prejuízo financeiro, uma vez que os bens subtraídos tinham valor estimado em R$ 14.000,00 e não foram recuperados.<br>8. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento no sentido de admitir a exasperação da pena-base, em razão da valoração negativa das consequências do crime, quando o prejuízo suportado pela vítima for expressivo.<br>9. O regime inicial fechado foi fixado, com base na reincidência do agravante, nas peculiaridades do caso e nas circunstâncias judiciais, elementos que, de fato, justificam a imposição de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da reprimenda aplicada, nos termos do art. 33, § 3º, c/c o art. 59, ambos do CP.<br>10. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.513.079/RN, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 31/3/2025 - grifamos)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA