DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de IAN CARLOS LIMA DOS SANTOS e JHONATA LEONARDO LACERDA PEREIRA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:<br>EMENTA: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO E FALSA IDENTIDADE. PARCIAL PROVIMENTO. I. Caso em Exame Ian Carlos Lima dos Santos e Jhonata Leonardo Lacerda Pereira foram condenados por roubo majorado, enquanto Paulo José da Silva foi condenado por roubo majorado e falsa identidade. As penas foram fixadas em 8 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, além de 21 dias-multa para Ian e Jhonata, e 8 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, 3 meses de detenção, além de 21 dias-multa para Paulo, em regime inicial fechado. II. Questão em Discussão 2. A questão em discussão consiste em (i) a nulidade do reconhecimento pessoal na fase investigativa; (ii) a suficiência probatória para a condenação III. Razões de Decidir 3. A nulidade do reconhecimento pessoal foi afastada, pois a ausência de rigor no procedimento não gerou prejuízo efetivo à defesa. 4. A condenação foi mantida com base no depoimento coerente da vítima e nos testemunhos dos policiais, que confirmaram a autoria e materialidade dos crimes. 5. A dosimetria foi ajustada para 6 anos e 8 meses de reclusão e 16 dias-multa para o delito de roubo, aplicando- se efeito extensivo ao corréu Paulo. IV. Dispositivo e Tese 5. Não conheceram do apelo do réu Paulo, rejeitaram a preliminar e deram parcial provimento ao recurso da defesa de Jhonata e Ian, redimensionando as penas do delito de roubo, com efeito extensivo ao corréu Paulo. Tese de julgamento: 1. A ausência de rigor no reconhecimento pessoal não gera nulidade se não houver prejuízo à defesa. 2. O depoimento da vítima, corroborado por outras provas, é suficiente para a condenação em crimes patrimoniais.<br>Consta dos autos que os pacientes foram condenados à pena de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito capitulado no art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, do Código Penal.<br>Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto o regime inicial fechado foi mantido apesar do redimensionamento da pena para 6 (seis) anos e 8 (oito) meses, em desconformidade com os critérios legais e a jurisprudência dos Tribunais Superiores.<br>Alega que os pacientes são primários, não possuem maus antecedentes e tiveram a pena-base fixada no mínimo legal, razão pela qual não se justificaria a imposição de regime mais gravoso.<br>Defende que a fundamentação calcada na "gravidade em concreta dos crimes" é genérica e inidônea para a fixação de regime inicial fechado, sobretudo quando já houve valoração das circunstâncias judiciais em favor dos pacientes, em clara violação ao enunciado da Súmula 440 do STJ e das Súmulas 718 e 719 do STF.<br>Argumenta que há bis in idem na utilização do concurso de agentes e do emprego de arma de fogo, elementos já considerados na dosimetria para majorar a pena, também utilizados para impor regime mais severo.<br>Requer, em suma, a alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto ao regime inicial de cumprimento da pena:<br>Diante da quantidade de pena aplicada, bem como da gravidade em concreta dos crimes, de rigor a manutenção do regime fechado, nos termos do artigo 33, § 2º do Código Penal (fl. 129).<br>Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e das Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito.<br>Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024.<br>Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência desta Corte, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, há elementos idôneos para a fixação do regime fechado, em especial a gravidade concreta do delito.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA