DECISÃO<br>Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto pela ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECÇÃO DE SÃO PAULO e por EDUARDO CANTELLI ROCCA contra acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO, assim ementado:<br>CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. DEFESA DE ADVOGADO. ILEGITIMIDADE. 1. A Ordem dos Advogados do Brasil não dispõe de legitimidade para o mandado de segurança com o objetivo de suscitar matéria defensiva em favor de investigado, posto que inscrito em seus quadros. 2. As prerrogativas e as garantias para o exercício da profissão de advogado asseguram a confidencialidade das informações e dos documentos que lhe são trazidos pelos clientes. Em regime democrático, não se concebe que o Estado 5 possa servir-se do advogado, mediante a violação da privacidade de seu escritório e de seus instrumentos de trabalho, com o objetivo de persecução penal contra terceiros. 3. Por seu turno, o advogado que seja alvo de investigação não é isento do ônus de defender-se segundo os meios ordinários previstos na legislação processual. O órgão de classe, ao zelar pelas prerrogativas e garantias, no interesse geral da sociedade, não tem por função satisfazer o ônus da defesa, em conformidade com o princípio da isonomia. 4. A decisão impugnada determinou a observância do § 11 do art. 7º da Lei n. 8.907/94, de modo que é descabida a alegação de ofensa aos §§ 6-F, 6º-G, 6º-H do mesmo dispositivo. 5. O § 6º-I do art. 7º da Lei n. 8.907/94, que veda a colaboração premiada feita pelo advogado contra seu cliente, enseja, por parte da Ordem dos Advogados do Brasil, as providências cabíveis nele mesmo previstas, inconfundíveis com a defesa dos interesses dos terceiros prejudicados, sejam ou não advogados. De todo modo, a matéria sequer foi tratada na decisão impugnada, revelando-se claramente tratar-se de estratégia defensiva em favor do investigado. 6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a Ordem dos Advogados do Brasil não tem legitimidade para ingressar na qualidade de assistente em ação penal (STJ, AgRg no RMS n. 71.398, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, j. 14.08.23; AgRg no RMS n. 69.894, Min. Ribeiro Dantas, j. 12.12.22). Embora alegue violação a prerrogativas dos advogados em geral, é nítido, no caso, que a matéria resolve-se em defesa do investigado. 7. Ordem denegada.<br>Os recorrentes requerem o provimento do presente recurso "seja para declarar-se a nulidade de todo o conteúdo do "Anexo 02" constante do Acordo de Delação Premiada firmado por Fabio Vivone (autos nº 5003210-98.2021.4.03.6181, da 2ª Vara Criminal, da Justiça Federal, da Capital/SP), por ofensa aos §§ 6º-B e 6º-I, ambos do artigo 7º, do EAOAB, bem como de todas as medidas/providências dela decorrente, ou, então, seja para declarar a nulidade de todas as perícias decorrentes da cautelar de busca e apreensão (autos nº 5007367-17.2021.4.03.6181), eis que realizadas ao arrepio dos §§6º-F, 6º-G e 6º-H, do artigo 7º, da Lei 8906/94, bem como o desentranhamento de todos os laudos delas derivados" (e-STJ fls. 394-417).<br>A liminar foi indeferida (e-STJ fls. 445-446).<br>As informações foram prestadas (e-STJ fls. 451-464).<br>O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso (e-STJ fls. 466-470).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Nos termos do art. 1º da Lei n. 12.016/2009 (repetindo a redação da Lei n. 1.533/1951), o mandado de segurança visa à proteção de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.<br>Além disso, nos termos do art. 5º, inciso II, da Lei n. 12.016/2009, não cabe mandado de segurança contra decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo. No mesmo sentido dispõe a Súmula 267 do Supremo Tribunal Federal: "Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição."<br>Ao interpretar o citado dispositivo, o Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de validar a impetração de mandado de segurança contra ato judicial quando: a) a decisão judicial for manifestamente ilegal ou teratológica; b) não couber recurso judicial; c) visar atribuir efeito suspensivo a recurso; ou d) atingir terceiro prejudicado por decisão judicial.<br>A propósito, trago à colação os seguintes precedentes:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. OPERAÇÃO FANTOCHE. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. DELITO DE ESTELIONATO. NOVA CAPITULAÇÃO PENAL. MANUTENÇÃO DA NECESSIDADE DA MEDIDA ASSECURATÓRIA. EXCESSO DE PRAZO NÃO OBSERVADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. "Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, o cabimento do mandado de segurança está atrelado à existência de direito líquido e certo a ser tutelado, não podendo ser utilizado o remédio heroico para impugnar decisões judiciais das quais caibam recurso próprio, exceto quando evidenciada flagrante ilegalidade ou teratologia que se pretenda desconstituir." (RMS 50.246/AP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 13/12/2018, DJe 19/12/2018). Corroborando tal afirmação, o Enunciado da Súmula n. 267 do STF, segundo o qual: " n ão cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição".<br> .. <br>6. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no RMS n. 72.960/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO DE COISA COMUM. PRESCRIÇÃO. ARQUIVAMENTO DO PROCEDIMENTO INVESTIGATIVO A PEDIDO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE DESARQUIVAMENTO PELA VÍTIMA VIA MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. HIPÓTESE EXCEPCIONALÍSSIMA DE CABIMENTO. VIOLAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS DA VÍTIMA. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Nos termos das Súmulas n. 267 e 268 do STF, não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição nem contra decisão judicial com trânsito em julgado.<br>2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que "o mandado de segurança somente é admitido em face de decisões jurisdicionais diante da presença concomitante das seguintes circunstâncias: (i) inexistência de meio recursal apto a reverter a decisão judicial desfavorável; (ii) ausência de trânsito em julgado, consoante art. 5º, inc. III, da Lei nº 12.016, de 2009, e (iii) comprovada inequívoca teratologia ou ilegalidade da decisão judicial" (AgR no MS 38.472/RS, relator Ministro André Mendonça, Tribunal Pleno, julgado em 5/6/2023, DJe 4/7/2023). Precedentes.<br>6. Agravo regimental do Ministério Público não provido.<br>(AgRg no HC n. 848.278/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 4/9/2024.)<br>PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. ATO COATOR JUDICIAL. TERATOLOGIA OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DESCABIMENTO DA IMPETRAÇÃO. DECISÃO MANTIDA.<br>1. A jurisprudência do STJ orienta no sentido de que o cabimento de mandado de segurança contra ato judicial exige seja desde logo evidenciada sua flagrante ilegalidade ou teratologia, circunstâncias não identificadas no caso presente.<br>1.1. Na espécie, o ato apontado como coator - acórdão da Corte Especial do STJ que confirmou a decisão pela intempestividade do recurso da impetrante - está suficientemente fundamentado, e encontra amparo nas teses firmadas nos Temas n. 181 e 339 da Repercussão Geral do STF.<br>2. Agravo interno a que se nega provimento.<br>(AgInt no MS n. 30.178/DF, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Corte Especial, julgado em 13/8/2024, DJe de 19/8/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PERDIMENTO DE VEÍCULO AUTOMOTOR UTILIZADO PARA O TRÁFICO DE DROGA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DO BEM FORMULADO POR TERCEIROS INDEFERIDO. DESNECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO DA HABITUALIDADE. TESE FIXADA NA SISTEMÁTICA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 647 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. MANDADO DE SEGURANÇA INCABÍVEL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 267/STF. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. "O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n. 638.491/PR sob a temática da repercussão geral (Tema 647), fixou a tese de que "É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal." (Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJ 23/8/2017)" (AgRg no AREsp n. 2.419.773/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 26/2/2024).<br>2. Ademais, ainda que assim não fosse, a Corte Estadual asseverou que a discussão acerca da habitualidade do uso do carro para a prática do tráfico demandaria instrução probatória, inadmissível na via estreita do mandado de segurança. Referido fundamento se amolda a precedentes do Superior Tribunal de Justiça - STJ acerca do tema.<br>3. No que diz respeito à Súmula 267/STF - segundo a qual não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição - sua incidência tem sido afastada no caso de mandamus impetrado por terceiro alheio ao processo criminal, quando demonstrada a impossibilidade de ciência da decisão judicial e consequente inviabilidade de interposição da apelação prevista no art. 593, II, do Código de Processo Penal - CPP. Todavia, não é o caso de mitigação do referido verbete sumular, porquanto, nos termos do acórdão proferido pelo Tribunal a quo, "os impetrantes ajuizaram o Incidente de Restituição de Bem Apreendido nº 0012582-69.2023.8.16.0013, pedido que restou rejeitado em 22/06/2023, em razão da sentença proferida na ação penal (PROJUDI - Processo: 0012582-69.2023.8.16.0013 - Ref. mov. 13.1)" (fl.59).<br>4. Agravo regimental ao qual se nega provimento.<br>(AgRg no RMS n. 72.490/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 14/8/2024.)<br>PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO COATOR. DECISÃO PASSÍVEL DE RECURSO ESPECÍFICO. NÃO CABIMENTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 267/STF. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.<br> .. <br>II - Nos termos da jurisprudência firmada nesta Corte Superior, o mandado de segurança contra ato judicial é medida excepcional, cabível quando demonstrado o caráter abusivo, a manifesta ilegalidade ou teratologia no ato indicado como coator e esgotadas todas as outras providências legais para impugnação da decisão. Do mesmo modo, é incabível o mandado de segurança quando impetrado contra decisão judicial sujeita a recurso específico ou transitada em julgado. No mesmo sentido: (AgInt no MS n. 29.664/DF, relator Ministro Humberto Martins, Corte Especial, julgado em 29/11/2023, DJe de 7/12/2023 e AgInt no MS n. 29.573/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Corte Especial, julgado em 29/11/2023, DJe de 4/12/2023.)<br> .. <br>VI - Agravo interno improvido.<br>(AgInt nos EDcl no MS n. 29.460/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Corte Especial, julgado em 25/6/2024, DJe de 28/6/2024.)<br>No caso, a controvérsia foi analisada com maestria no bem lançado parecer do Ministério Público Federal, cujos fundamentos adoto integralmente como razões de decidir (e-STJ fls. 468-469):<br>A Ordem dos Advogados do Brasil, embora possua legitimidade para zelar pelas prerrogativas e garantias da classe, não detém legitimidade para impetrar mandado de segurança com o objetivo de suscitar matéria defensiva em favor de um advogado investigado, mesmo que este seja inscrito em seus quadros. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica nesse sentido, como demonstrado nos julgados citados no acórdão recorrido (AgRg no RMS n. 71.398, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, j. 14.08.23; AgRg no RMS n. 69.894, Min. Ribeiro Dantas, j. 12.12.22).<br>A legitimidade prevista no artigo 49, parágrafo único, do Estatuto da OAB e a Súmula 630 do STF se verificam em situações que afetem interesses ou prerrogativas da categoria dos advogados de forma geral, não autorizando a intervenção para satisfazer o ônus da defesa individual de um advogado acusado ou investigado. A impetração, ao buscar a nulidade da delação premiada e da busca e apreensão, e ao discutir a legalidade de dispositivos legais, está, na realidade, exercendo uma estratégia defensiva de interesse pessoal do investigado, o que desvirtua a função institucional da OAB.<br>A decisão da Juíza de 1º grau e o acórdão do TRF3 não afastaram a vigência ou declararam a inconstitucionalidade dos §§6º-F, 6º-G e 6º-H do artigo 7º da Lei nº 8.906/94. Ao contrário, a decisão impugnada fundamentou-se no § 11 do artigo 7º da mesma Lei e na Súmula Vinculante nº 14 do Supremo Tribunal Federal, que permitem a delimitação do acesso do advogado a elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, eficácia ou finalidade das investigações.<br>O acompanhamento pessoal da análise dos materiais apreendidos pelo representante da OAB e pelo advogado investigado, em tempo real, poderia, de fato, colocar em risco a investigação, pois o investigado poderia prever os próximos passos e, em tese, prejudicar futuras diligências. Deste modo, o acesso aos elementos informativos produzidos dar-se-á após a documentação no procedimento investigativo criminal, garantindo o amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa. Tal interpretação está em consonância com o princípio da proporcionalidade e a vedação à proteção ineficiente de bens jurídicos.<br>A medida cautelar de busca e apreensão na residência de Eduardo Cantelli Rocca e no escritório de advocacia foi deferida com base em robustos indícios de prática de ilícitos penais, como corrupção, tráfico de influência e lavagem de dinheiro, corroborados pelos fatos narrados na colaboração premiada. A inviolabilidade do escritório de advocacia não é absoluta e pode ser afastada quando o próprio advogado é alvo de investigação por indícios de autoria e materialidade de crime.<br>As diligências foram realizadas com as devidas cautelas legais, incluindo o acompanhamento por advogados vinculados à Comissão de Prerrogativas da OAB/SP, conforme registrado nos autos. A alegação de que a busca e apreensão se baseou exclusivamente na delação premiada (violando o §6º-B do art. 7º do EAOAB) não prospera, uma vez que a investigação já possuía outros elementos corroboradores.<br>A alegação de nulidade da delação premiada de Fábio Bettamio Vivone, ao argumento de que ele já havia sido advogado de Eduardo Cantelli Rocca e, portanto, estaria impedido de delatá-lo (§ 6º-I do art. 7º do Estatuto da OAB), não foi acolhida pelo TRF3. O acórdão recorrido ressaltou "inexistir indicativo de que a investigação policial diga respeito à prestação de serviço para a qual o colaborador Fábio Bettamio Vivone havia sido contratado" (fl. 281).<br>De fato, ""a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que não há, no processo penal, a figura do assistente de defesa, pois a assistência é apenas da acusação" (AgRg no Inq n. 1.191/DF, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, DJe de 27/10/2020). "Em suma, carece de legitimidade a Ordem dos Advogados do Brasil para atuar como assistente (advogado denunciado em ação penal), porquanto, no processo penal, a assistência é apenas da acusação, não existindo a figura do assistente de defesa" (RMS n. 63.393/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30/6/2020). Referidos precedentes afastaram a aplicabilidade do art. 49 do Estatuto da OAB fortes em dois fundamentos autônomos: (i) ausência de demonstração do interesse da categoria, nos casos analisados; e (ii) ausência de previsão da figura do assistente de defesa no CPP" (RMS n. 69.515/RO, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 28/5/2024).<br>Além disso, "esta Corte já se manifestou no sentido de que é possível a autoridade coatora delimitar o acesso do advogado aos elementos de prova relativos à diligências em andamento e não documentadas nos autos, diante do risco iminente na eficácia de tais diligências, como ocorreu no caso dos autos. Precedentes: AgInt no RMS 62.275/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 22/10/2020" (AgInt no RMS n. 63.675/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 3/5/2021, DJe de 5/5/2021). A propósito:<br>"VII - Parece estreme de dúvidas que o direito legitimamente deferido a advogados de acesso a autos de investigação - ainda que espelhe clara manifestação do direito ao devido processo legal substancial, ao contraditório e à ampla defesa -, não é absoluto, como, de resto, não são os demais direito fundamentais. O legislador ponderou os direitos fundamentais em colisão para restringir episodicamente os direitos de defesa em proveito do direito à eficiência das investigações de atos ilícitos.<br>VIII - A Súmula Vinculante n. 14, invocada pelo recorrente em suas razões, ressalva a possibilidade de restrição aos elementos de prova ainda não documentados. Nesse sentido: AgRg no RMS 59.212/PE, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 28/4/2020, DJe 4/5/2020; AgRg no HC 506.890/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 16/5/2019, DJe 24/5/2019). De todo modo, referida Súmula Vinculante não se aplica a investigações de natureza não penal, como evidencia o seguinte precedente do Supremo Tribunal Federal: Rcl 8.458 AgR. Órgão julgador: Tribunal Pleno. Relator(a): Min. Gilmar Mendes. Julgamento: 26/6/2013. Publicação: 19/9/2013."<br>(AgInt no RMS n. 62.275/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/10/2020, DJe de 22/10/2020)<br>Com efeito, a jurisprudência dos Tribunais Superiores consolidou-se no sentido de que o direito de acesso do advogado aos autos da investigação não se estende a diligências que ainda não foram concluídas e formalizadas. Essa restrição temporária justifica-se pela necessidade de preservar a eficácia da investigação, evitando que o investigado, ao tomar conhecimento prévio dos próximos passos da autoridade, possa frustrar a coleta de provas.<br>Essa ponderação de interesses está em plena harmonia com o princípio da proporcionalidade, que busca equilibrar o direito à ampla defesa com a proteção de outros bens jurídicos relevantes, como a eficácia da persecução penal e a vedação à proteção deficiente do Estado.<br>Noutro giro, "a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal orienta-se no sentido de admitir o cumprimento de mandado de busca e apreensão em escritório de advocacia, desde que o advogado figure na condição de investigado, como ocorre no caso sob exame. (..) Não há notícia nos autos de que, durante o cumprimento da cautelar ora impugnada, tenha ocorrido desrespeito a alguma das prerrogativas previstas na Lei n. 8.609/1994, que são de observância obrigatória, e foram expressamente declinadas na decisão de primeira instância" (HC 242589 AgR, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, julgado em 17-09-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 18-09-2024 PUBLIC 19-09-2024).<br>Não se pode perder de vista que "a proteção do art. 7º, II e § 6º, da Lei nº 8.906/94 deve ser entendida em favor da atividade da advocacia e do sigilo na relação com o cliente, não podendo ser interpretada como obstáculo à investigação de crimes pessoais, e que não dizem respeito à atividade profissional desenvolvida. Precedentes" (AgRg no RHC n. 161.536/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª REGIÃO), Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022).<br>Por fim, impende ressaltar que, quando um advogado deixa de atuar como consultor ou defensor e passa a agir como coautor ou partícipe de um crime, as informações que ele detém sobre o ilícito não estão cobertas pelo sigilo profissional. Nesse cenário, ele não está revelando um segredo confiado a ele na condição de advogado, mas sim confessando um crime que ele próprio cometeu.<br>Portanto, se a colaboração premiada firmada pelo advogado versa sobre fatos criminosos nos quais ele esteve envolvido como agente, e não sobre informações obtidas no exercício de seu múnus profissional, a delação é considerada válida. A vedação legal visa impedir que o advogado use contra o cliente as confidências que lhe foram feitas para a elaboração de uma defesa, e não para dar-lhe imunidade por eventuais crimes que tenha cometido.<br>Sendo assim, carecendo o mandado de segurança de prova pré-constituída do direito líquido e certo alegado, o desprovimento do recurso ordinário é de rigor.<br>Ante o exposto, nego provimento a o recurso ordinário em mandado de segurança.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA