DECISÃO<br>FERNANDO CESAR HONORATO JUNIOR alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (Apelação Criminal n. 0809158-66.2024.8.19.0045).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, III, ambos da Lei de Drogas.<br>A defesa afirma que o réu deve ser absolvido por ausência de provas suficientes para concluir pela condenação. Subsidiariamente, pugna para que a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 seja aplicada no patamar máximo de 2/3, com a consequente fixação do regime aberto e substituição da reprimenda.<br>O Ministério Público Federal, em parecer do Subprocurador-Geral da República Nívio de Freitas Silva Filho, opinou pelo não conhecimento do writ, mas pela "concessão da ordem de ofício em favor do paciente para aplicar a redutora do tráfico privilegiado de drogas em seu grau máximo (2/3), redimensionando-se a reprimenda" (fl. 124).<br>Decido.<br>I. Impossibilidade de absolvição<br>O Tribunal de origem, ao manter a condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas, considerou (fls. 17-20, grifei):<br>Passando à análise do mérito, verifico que, ao contrário do alegado pela defesa, entendo que a autoria e materialidade se encontram demonstradas através dos documentos acostados aos autos, dentre eles, Registro de Ocorrência nº (id. 159468054), Auto de Prisão em Flagrante (e- doc. 159468053), auto de apreensão (id. 159468055) Laudo de Entorpecente de id. 159468065 e link que permite acesso aos registros das câmeras policiais (id. 166665840), além de todos os depoimentos que foram colhidos tanto na distrital quanto em juízo, comprovadores também da autoria delitiva.<br> .. <br>Conforme se depreende, os depoimentos dos policiais transcritos alhures, estão em consonância não só entre si e com as suas primeiras declarações prestadas ainda na distrital, como também estão de acordo com o laudo de exame de material entorpecente que atestou tratar-se de 224,5 g (duzentos e vinte e quatro gramas e cinco decigramas) de peso líquido total por amostragem de erva seca picada e prensada, acondicionadas em invólucros de filme plástico transparente com e invólucros de plástico transparente e fechados por grampo metálico sob retalho de papel contendo inscrições: " A FORTE- GESTÃO INTELIGENTECPXCDA- CV 50$"; " CPX- CDA-CV- CHÁ 20"; " CPX- CDA-CV- CHÁ 10"; " SKANK $20 GOLD ORIGINAL-CV"; 2) 149,5 g ( cento e quarenta gramas e três decigramas ), de peso líquido total por amostragem de material pulverulento de cor branca amarelada sendo apresentados, acondicionado no interior de 105 (cento e cinco ) pinos plásticos, "Ependorffs" fechado por tampa própria no interior de um saco plástico transparente fechado por grampo metálico, contendo inscrições: "CPX-CD-ALEGRIA- BALDÃO $20 "; CPX- CD-ALEGRIA-PÓ $10, ENERGÉTICO ; CD-ALEGRIA-PÓ DE 5,00"; 3) 15,5 g (quinze gramas e cinco decigramas) de peso líqui do total por amostragem de material de cor amarelada em forma de pequenas pedras, acondicionadas em 66 (sessenta e seis) invólucros de plástico transparente fechados por grampo metálico, sobre retalho de papel com inscrições: CRACK DE 10 $ - CV os entorpecentes encontrados com o réu.<br>Como se não bastasse, temos ainda imagens captadas pelas câmeras corporais dos policiais militares, que registraram o acusado trazendo consigo a sacola contendo o material entorpecente (index 166665840), imagens estas que corroboram os relatos das testemunhas de acusação.<br>De outra banda temos, como já dito, o silêncio do réu e sua defesa, que por sua vez, não trouxe aos autos um só fato que pudesse inocentar Fernando, tampouco comprovou terem os policiais algum motivo para incriminarem injustamente o acusado, não comprovando qualquer fato que pudesse fazer desacreditar o que foi dito por eles, motivo pelo qual devemos considera-los verdadeiros.<br>Completou o Desembargador relator que "a forma como se deu a prisão, com a confissão do réu aos policiais de que fazia parte do tráfico do Comando Vermelho, o modo como estavam acondicionadas as drogas apreendidas, a quantidade e variedade delas, já embaladas e separadas para a venda, inclusive em sacolas distintas contendo em seus interiores valores relativos à venda das mesmas, em local próximo à uma escola e dominado pela Facção Comando Vermelho, deixam claro que o destino do referido material arrecadado seria, de fato, a venda" (fl. 20, grifei).<br>Concluíram as instâncias de origem, dessa forma, haver elementos concretos e coesos o bastante para ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006).<br>Aliás, no tocante à valoração dos depoimentos prestados pelos policiais, é de salutar importância registrar o entendimento desta Corte Superior de que "a eficácia probatória do testemunho da autoridade policial não pode ser desconsiderada tão somente pela sua condição profissional, sendo plenamente válida para fundamentar um juízo, inclusive, condenatório" (HC n. 485.765/TO, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 28/2/2019, grifei).<br>Por essas razões, mostra-se inviável a sua absolvição, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente, exatamente como verificado nos autos.<br>Ademais, não há como se olvidar que, para entender-se pela absolvição do paciente, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível na via estreita do habeas corpus, de cognição sumária.<br>II. Minorante<br>O Tribunal de origem considerou indevida a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, nos termos que seguem (fl. 22, grifei):<br>Destarte, não há que se falar em aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º da lei 11.343/06, pois, como visto, restou comprovado que o réu estava associado, ainda que de modo eventual, à perigosa facção que domina o local, não preenchendo, portanto, os requisitos necessários para fazer jus ao privilégio.<br>Para a aplicação da minorante em comento, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas.<br>Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida." (HC n. 437.178/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 11/6/2019).<br>No caso, conforme visto, a instância de origem justificou a impossibilidade de incidência do redutor em questão, com base, essencialmente, no fato de estar comprovado que o paciente estava associado, ainda que de forma eventual, à facção criminosa que domina o local. Tais circunstâncias levaram à conclusão de que o paciente seria dedicado a atividades criminosas.<br>Contudo, tal fundamento não se mostra idôneo, uma vez que se trata de paciente primário, portador de bons antecedentes, não foi apreendida quantidade expressiva de drogas (224,5 g de maconha, 149,5 g de cocaína, e 15,5 g de crack) e, ainda, o Tribunal de origem absolveu o réu do crime de associação para o tráfico.<br>No mesmo sentido, o parecer ministerial (fl. 119, grifei):<br>É que, não obstante à absolvição do paciente do crime de associação ao tráfico, no presente caso, vislumbra-se flagrante ilegalidade no que se refere à inaplicabilidade da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pois o Tribunal a quo deixou de aplicar a redutora sem apresentar fundamentação idônea, levando em consideração apenas as afirmações dos agentes policiais e mera presunção de que o paciente faça parte de facção criminosa, sem que tivesse havido investigações prévias e conclusivas nesse sentido.<br> .. <br>Todavia, a quantidade de apreendida com o acusado, diga-se 224,5 g de maconha, 149,5 de cocaína, e 15,5 g de crack, não exorbita ao comum para a configuração do tipo de tráfico de drogas, que ressalte-se, o réu foi devidamente condenado, além do que não demonstra reprovabilidade suficiente para justificar a não aplicação da minorante em favor do paciente.<br>De fato, a quantidade de drogas apreendidas não desborda do necessário à própria tipificação do crime, a ponto de amparar a não aplicação da redutora.<br> .. <br>Outrossim, destaca-se, que a redutora do tráfico privilegiado não foi aplicada tomando por base apenas meras presunções de que o paciente faça parte de facção criminosa do Comando Vermelho - CV, pois foi preso em flagrante em área dominada pela respectiva facção. Contudo, o argumento também não se mostra idôneo a justificar a inaplicabilidade da causa especial de redução de pena, haja vista, que não houve nos autos a efetiva comprovação de que o paciente integre a referida facção, não tendo sido realizadas investigações prévias que levassem os agentes policiais até o local em que o paciente estava praticando o ilícito.<br>Consequentemente, à ausência de fundamento suficiente o bastante para justificar o afastamento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, deve a ordem ser concedida ao ora paciente, a fim de aplicar, em seu favor, o referido benefício.<br>No que tange ao quantum de redução de pena, considero, dentro do livre convencimento motivado, ser adequada e suficiente a diminuição no patamar máximo de 2/3, haja vista se tratar de réu primário e a quantidade de droga não ser tão expressiva.<br>III. Nova dosimetria<br>Diante do acima exposto, deve ser realizada nova dosimetria da pena.<br>Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa (fl. 50). Na segunda etapa, ausentes agravantes ou atenuantes. Na terceira fase, aumento a pena em 1/6, em razão da causa de aumento do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 e, após, reduzo a pena em 2/3, motivo pelo qual fica a sanção do réu fixada em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 166 dias-multa.<br>Como consectário da redução efetivada na pena do acusado, deve ser feito o ajuste no regime inicial do seu cumprimento. Uma vez que ele foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes, foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e apreendido com quantidade não expressiva de drogas, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.<br>Da mesma forma, entendo que a favorabilidade das circunstâncias mencionadas evidencia que a substituição da pena se mostra medida socialmente recomendável, de acordo com o art. 44, III, do Código Penal, de maneira que deve ser determinada a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à luz das peculiaridades do caso concreto.<br>IV. Dispositivo<br>À vista do exposto, concedo em parte a ordem, somente para aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a reprimenda do paciente para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, fixar o regime inicial aberto e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem escolhidas pelo Juízo das Execuções Criminais.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA