DECISÃO<br>A controvérsia tratada nos autos foi devidamente sintetizada no parecer ministerial acostado às e-STJ fls. 117/119, cujo relatório ora transcrevo:<br>Trata-se de recurso especial interposto por RAFAEL FERREIRA MARTINS contra v. Acórdão proferido pela 9ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que deu provimento ao agravo de execução penal nº 0001207- 10.2025.8.26.0050, restando assim ementado (fl. 70):<br>"Execução Penal - Indulto - Condenação pelo crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 - Delito equiparado ao crime hediondo - Vedação expressa no art. 1º, I, e XVIII do Decreto Presidencial n. 12.338/2024 e art. 5º, XLIII, da CF/88<br>São equiparados a hediondos, nos termos do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 e do art. 5º, XLIII, da CF, os crimes de tortura, de terrorismo e de "tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins". Cumpre observar que esta última expressão não se restringe, contudo, ao tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devendo abranger, antes, todos os crimes previstos no Capítulo II, do Título IV, do mesmo diploma legal.<br>Destaque-se não constar em nenhum dos tipos penais ali previstos qualquer rubrica referente ao "tráfico de entorpecentes" ou à conduta de "traficar", cuja menção é efetuada apenas na denominação do Título IV, de mencionada Lei n. 11.343/2006, que versa a "repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas".<br>A melhor interpretação do texto legal deve ser no sentido de serem todas as condutas ali descritas espécies, ou modalidades, diversas de um mesmo gênero, tráfico. Todas elas se submetem, pois, às restrições referentes aos crimes hediondos ou a estes equiparados, dentre as quais a vedação à obtenção de indulto, nos termos do art. 2º, I, da Lei n. 8.072/1990.<br>Há, ademais, vedação expressa no art. 1º, I e XVIII, do Decreto Presidencial n. 12.338/2024, que impede a concessão do indulto a condenados por crime hediondo ou equiparado, nos termos da Lei n. 8.072/90 e por crime de tráfico ilícito de entorpecentes".<br>No presente recurso especial a defesa sustenta que o v. Acórdão recorrido violou os artigos1º, I, e XVIII do Decreto Presidencial 12.338/2024, bem como o artigo 5º, XLIII da Constituição Federal. Alega que o tráfico privilegiado não é considerado hediondo (fls. 88/95). Requer a concessão de indulto.<br>Contrarrazões às fls. 101/105.<br>Decisão de admissibilidade acostada às fls. 106/107.<br>Ao final do parecer, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso especial.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Insurge-se o recorrente contra acórdão que cassou o indulto natalino anteriormente concedido com base no Decreto Presidencial n. 12.338/2024.<br>O indulto é constitucionalmente ato privativo do Presidente da República, podendo ele trazer, no ato discricionário, as condições que entender cabíveis para a concessão do benefício, não se estendendo ao Poder Judiciário nenhuma ingerência no âmbito de alcance da norma.<br>No caso sob apreciação, o Tribunal de origem assim fundamentou o provimento do agravo em execução ministerial, para afastar o indulto concedido ao sentenciado pelo Juízo da execução (e-STJ fls. 74/77):<br>Tem-se que a previsão contida no art. 5º, XLIII, da CF/88 é expressa ao vedar a concessão de graça, em relação ao crime de tráfico de entorpecentes e drogas afim, independentemente de sua caracterização como hediondo.<br>Nessa esteira, a própria Lei n. 11.343/2006, em seu art. 44, caput, obsta a concessão do benefício:<br>Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.<br>Este delito é, ademais, classificado como impeditivo, no próprio Decreto Presidencial n. 12.338, de 23 de dezembro de 2024.<br>O tráfico "privilegiado" evidentemente se enquadra em tais previsões, visto que a causa de diminuição de pena, prevista no § 4º, do art. 33, da Lei de Tóxicos, remete aos tipos penais previstos no caput e no § 1º, do mesmo artigo.<br>Inexiste, portanto, exceção ao tráfico dito "privilegiado", sendo isso não somente obrigatório, como recomendável, em relação ao severo tratamento reservado em Lei e na Constituição Federal aos crimes de tráfico de entorpecentes.<br>Não se ignora, é certo, o fato de ter o Colendo Supremo Tribunal Federal, em julgamento do HC n. 118.533, decidido no sentido de que não se aplicam as restrições da Lei n. 8072/90 aos condenados pela prática do crime de tráfico "privilegiado".<br>A decisão foi proferida, contudo, em caráter meramente incidental e, portanto, não possui efeito vinculante.<br>Não se concebe que a possibilidade de eventual reconhecimento da presença da causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, transmude sua natureza de equiparada a hedionda para outra desta diversa, eis que não cuida de crime diverso e autônomo, "privilegiado", mas do mesmo tipo penal sobre o qual se admite incidir mera causa de diminuição, a ser aplicada por ocasião da dosimetria da pena.<br>Pondere-se que o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla e o agente já o consuma ao realizar quaisquer das várias formas objetivas de violação ao tipo penal previsto no referido artigo.<br>Ressalte-se, outrossim, que, independentemente de estarem presentes os requisitos que permitam o reconhecimento do redutor, o tráfico de substâncias estupefacientes preserva sua natureza de delito grave e hediondo, com consequências extremamente danosas à sociedade, o que recomenda seja procedida análise rigorosa do caso concreto, de modo a garantir a efetiva absorção da terapêutica criminal pelo ora acusado.<br>São equiparados a hediondos, nos termos do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 1 e do art. 5º, XLIII, da CF, os crimes de tortura, de terrorismo e de "tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins". Cumpre observar que esta última expressão não se restringe, contudo, ao tipo penal previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, devendo abranger, antes, todos os crimes previstos no Capítulo II, do Título IV, do mesmo diploma legal.<br>Destaque-se não constar em nenhum dos tipos penais ali previstos qualquer rubrica referente ao "tráfico de entorpecentes" ou à conduta de "traficar", cuja menção é efetuada apenas na denominação do Título IV, de mencionada Lei n. 11.343/2006, que versa a "repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas".<br>A melhor interpretação do texto legal deve ser no sentido de serem todas as condutas ali descritas espécies, ou modalidades, diversas de um mesmo gênero, tráfico. Todas elas se submetem, pois, às restrições referentes aos crimes hediondos ou a estes equiparados, dentre os quais a vedação à concessão de indulto, nos termos do art. 2º, I, da Lei n. 8.072/90.<br>É bem verdade que recentes normas jurídicas, à exemplo da Lei n. 13.964/19 (a qual estabeleceu que, para fins exclusivos de progressão de regime, o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, não é considerado hediondo, ao acrescentar o § 5º ao art. 112 da LEP), assim como o Decreto Presidencial n. 11.302/22 (que, em seu art. 7º, estabelece que o indulto ali previsto pode ser concedido aos condenados pela prática do crime previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06), vêm acolhendo a tese de que o "tráfico privilegiado" não possuiria natureza hedionda.<br>Entretanto, nenhuma dessas normas tem o condão de afastar o disposto pela Constituição Federal, que veda expressamente a concessão do benefício em voga a condenados por delito de tráfico de entorpecentes, conforme disposto no art. 5º da CF:<br>XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.<br>A graça, de fato, nada mais é do que o indulto individual, conforme previsão da Lei de Execuções Penais (Lei n. 7.210/84), em seu art. 188.<br>Uma vez vedada a concessão da graça (indulto individual), a conclusão lógica é no sentido de se afirmar que tal vedação constitucional também se aplica ao indulto coletivo, assim como à comutação, que não mais é que um indulto parcial.<br>Ainda que privilegiado, o delito a que condenado o ora agravado continua a ser tráfico de entorpecentes.<br>Na hipótese dos autos, há, assim, vedação expressa, contida no art. 1º, I e XVIII, do Decreto Presidencial n. 12.338/24, que impede a concessão do benefício.<br>Em resumo, o fato de que ele cumpre pena pela prática de tráfico "privilegiado", cuja hediondez foi afastada pelos Tribunais Superiores, é irrelevante nesse caso, porque o referido art. 5º, XLIII, da CF/88 exclui do indulto o crime de tráfico de drogas e os crimes definidos como hediondos. São hipóteses que não se confundem.<br>O Decreto n. 12.338/2024 afasta a concessão do indulto natalino aos condenados pelos seguintes delitos, entre outros:<br>Art. 1º O indulto e a comutação de pena não alcançam as pessoas, nacionais e migrantes, condenadas:<br>I - por crime hediondo ou equiparado, nos termos do disposto na Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990;<br> .. <br>XVIII - por crime de tráfico ilícito de drogas, nos termos do disposto no art. 33, caput e § 1º, nos art. 34 a art. 37 e no art. 39 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006;<br>Verifica-se que o ato normativo explicita os tipos excluídos da benesse, enfatizando, inclusive, que os condenados por tráfico, nos termos do art. 33, caput e § 1º, da Lei n. 11.343/2006, não fazem jus ao indulto. Ora, se a intenção fosse excluir todos os condenados pelo crime de tráfico, inclusive na modalidade privilegiada, não teriam sido especificados o caput e o § 1º como óbices.<br>Ademais, conforme a tese firmada por esta Corte Superior no julgamento do Tema Repetitivo n. 600, "o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo".<br>Portanto, a conclusão da Corte estadual não está em consonância com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, que admite a concessão do indulto previsto no Decreto n. 12.338/2024 a condenados pela prática do crime de tráfico privilegiado.<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. INDULTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ORDEM CONCEDIDA.<br>I. Caso em exame<br>1. Habeas corpus impetrado contra a decisão da Sétima Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo que reformou decisão de primeira instância e cassou a concessão de indulto a condenada por tráfico privilegiado, com base no Decreto n. 12.338/2024.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em verificar a possibilidade de concessão do indulto previsto no Decreto n. 12.338/2024 para condenados por tráfico privilegiado, considerando a exclusão deste crime da vedação do indulto.<br>3. Examinar se a decisão de segunda instância desconsiderou precedentes que permitem a concessão do indulto para o tráfico privilegiado, ao interpretar equivocadamente a vedação constitucional.<br>III. Razões de decidir<br>4. O Decreto n. 12.338/2024, em seu art. 1º, XVIII, não veda a concessão de indulto para o crime de tráfico privilegiado, conforme interpretação sistemática e precedentes jurisprudenciais.<br>5. A figura do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não é considerada crime hediondo, não havendo impedimento constitucional para a concessão do indulto.<br>6. A decisão de segunda instância, ao cassar o indulto, configurou constrangimento ilegal por não observar a exceção prevista no Decreto n. 12.338/2024.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Ordem concedida, confirmada a liminar, para restaurar a decisão do Juízo de primeiro grau (fls. 34/36).<br>Tese de julgamento: "1. O Decreto n. 12.338/2024 não veda a concessão de indulto para o crime de tráfico privilegiado. 2. O tráfico privilegiado não é considerado crime hediondo, permitindo a concessão do indulto. 3. A decisão que desconsidera a exceção prevista no Decreto n. 12.338/2024 configura constrangimento ilegal".<br>Dispositivos relevantes citados: Decreto n. 12.338/2024, art. 1º, XVIII; Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 840.517/SP, da minha relatoria, Sexta Turma, DJe 9/11/2023; e STJ, AgRg no HC n. 878.816/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 14/2/2024.<br>(HC n. 986.016/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 29/4/2025, grifei.)<br>Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para restabelecer a decisão que deferiu o pedido de indulto ao sentenciado (e-STJ fls. 26/30).<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA