DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, sem pedido liminar, impetrado em favor de LUIZ HENRIQUE MACHADO DA SILVA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (Apelação n. 0161078-34.2019.8.19.0001).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 21 anos, 10 meses e 11 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.860 dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 148, caput, e 148, § 1º, inciso IV, por duas vezes, todos do Código Penal, em concurso formal, 33, caput, c/c o 40, inciso IV, ambos da Lei n. 11.343/2006, e 329, caput, do Código Penal, em concurso material com os demais (e-STJ fls. 255/284).<br>Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, o qual foi parcialmente provido apenas para reconhecer a gratuidade de justiça (e-STJ fls. 19/61), em acórdão assim ementado:<br>DIREITO PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS, CÁRCERE PRIVADO E RESISTÊNCIA. RECURSO DA DEFESA. AUSÊNCIA DE NULIDADE NA BUSCA DOMICILIAR E PESSOAL. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIAS COMPROVADAS. MANUTENÇÃO DAS PENAS APLICADAS NA SENTENÇA. MODULAÇÃO DAS PENAS PROPORCIONAIS E ADEQUADAS ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. CONCEDIDA A GRATUIDADE DE JUSTIÇA. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Apelante condenado pela prática dos crimes previstos no artigo 33 c/c artigo 40, inciso IV, ambos da Lei 11.343/06; no artigo 329 do Código Penal; e no artigo 148, caput, e artigo 148, § 1º, inciso IV, por duas vezes, na forma do artigo 70, todos do Código Penal; tudo na forma do artigo 69 do Código Penal. 2. O recorrente pretende a reforma da sentença, a fim de que o apelante seja absolvido. Argui a nulidade da diligência que culminou no flagrante do acusado, por alegada violação de domicílio. Sustenta a insuficiência de provas para a condenação. Subsidiariamente, requer a revisão da dosimetria da pena e a concessão da gratuidade de Justiça.<br>II. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. Violação de domicílio não configurada. Diligências realizadas mediante a realização de diligências investigativas prévias, bem como após a constatação de flagrante delito. 4. Autoria e materialidade comprovadas em relação a todos os crimes imputados ao apelante. Prova testemunhal, documental e pericial seguras. 5. O testemunho de policiais não deve ser desacreditado em virtude somente de sua condição funcional, mas valorado em conjunto com o restante da prova produzida durante a instrução. 6. A dosimetria da pena não merece reparos. 7. Possibilidade de valoração negativa das circunstâncias do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, uma vez que a quantidade e a natureza da droga extrapolam a normalidade do tipo penal. 8. A elevação da pena em 1/8 (um oitavo), calculado sobre a diferença entre a pena máxima e a pena mínima abstratamente cominadas ao delito, é critério proporcional para a fixação da pena- base, além de amplamente aceito pela jurisprudência. 9. O emprego de fração superior para a modulação da pena com base no artigo 42 da Lei nº 11.343/06 é proporcional, pois adequado à expressão previsão no dispositivo legal de que essas circunstâncias preponderam em relação às do artigo 59 do Código Penal. 10. A natureza e a quantidade da droga, quando extrapolem a normalidade do tipo penal, devem ser valoradas pelo juiz na fixação da pena-base, sem que isso configure bis in idem. 11. A escolha da fração mais elevada para majoração da pena com base no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06 se encontra devidamente fundamentada com base em elementos objetivos do caso concreto. Não há bis in idem pela apenação simultânea pelo crime de resistência, seja porque o juiz trouxe outros fundamentos além daqueles que caracterizam a violência empregada, seja porque o próprio artigo 329 do Código Penal, em seu § 2º, determina a sua aplicação "sem prejuízo das  penas  correspondentes à violência". 12. O fato de o cárcere privado ter sido praticado de tal forma a colocar em risco a vida das vítimas, utilizando-as como "escudos humanos", é circunstância não elementar que autoriza a fixação da pena-base acima do mínimo legal. 13. Restou comprovado que os crimes foram praticados com o fim de assegurar a impunidade do crime de tráfico de drogas. Este, por se tratar de tipo misto alternativo, está plenamente consumado com a prática de qualquer dos verbos do tipo penal. No caso, já estava consumado pelo fato de o acusado "guardar consigo" o material entorpecente para fins de tráfico, sendo desnecessária a prova da mercancia. 14. Deve ser concedida a gratuidade de Justiça requerida mediante alegação de hipossuficiência deduzida por pessoa natural (artigo 98 do Código de Processo Civil).<br>III. DISPOSITIVO<br>15. Recurso conhecido e parcialmente provido, apenas para conceder a gratuidade de Justiça, mantendo a sentença recorrida por todos os seus fundamentos.<br>No presente mandamus (e-STJ fls. 3/18), a impetrante sustenta que o Tribunal a quo impôs constrangimento ilegal ao paciente, pois manteve o exame negativo da quantidade e natureza das drogas apreendidas na dosimetria do crime de tráfico de drogas, embora tal circunstância não justifique aumento de pena. Para tanto, alega que a quantidade de entorpecentes apreendidos não extrapola a normalidade do tipo. Além disso, aponta excesso na exasperação, ponto no qual defende a aplicação da fração de 1/6 sobre o patamar mínimo legal para cada circunstância judicial desfavorável.<br>Por fim, aduz que as penas relativas ao crime de tráfico de drogas foram excessivamente aumentadas na terceira fase. No ponto, argumenta que a utilização do fato de a arma ter sido efetivamente disparada contra policiais militares para justificar o aumento máximo (2/3) na terceira fase da dosimetria incorre em bis in idem, uma vez que o mesmo fato já foi considerado na primeira fase da dosimetria do tráfico, ao se valorar negativamente as circunstâncias do crime (Art. 59 do CP), sob o argumento de que o réu "exercia função de destaque na hierarquia do tráfico local, como "chefe" na comunidade da "Torre", atentando contra a vida de policiais inclusive". Outrossim, o mesmo fato de ter efetuado disparos contra o policial militar José Carlos Sousa da Silva gerou a condenação autônoma pelo crime de Resistência. A cumulação da valoração do disparo de arma de fogo na primeira fase (circunstância do crime) e na terceira fase (fração máxima do Art. 40, IV), além da condenação autônoma pelo crime de Resistência, evidencia excesso na dosimetria e a ilegalidade da pena, em flagrante bis in idem (e-STJ fls. 16/17).<br>Ao final, pede a redução das penas relativas ao crime de tráfico de drogas.<br>É o relatório. Decido.<br>Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio.<br>Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício. Nesse sentido, a título de exemplo, confiram-se os seguintes precedentes: STF, HC n. 113.890/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 3/12/2013, publicado em 28/2/2014; STJ, HC n. 287.417/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Quarta Turma, julgado em 20/3/2014, DJe 10/4/2014; e STJ, HC n. 283.802/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 26/8/2014, DJe 4/9/2014.<br>Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>Acerca do rito a ser adotado, as disposições previstas nos arts. 64, III, e 202 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do Relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC n. 513.993/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 1º/7/2019; AgRg no HC n. 475.293/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 3/12/2018; AgRg no HC n. 499.838/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 22/04/2019; AgRg no HC n. 426.703/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018; e AgRg no RHC n. 37.622/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013).<br>Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n. 45/2004 com status de princípio fundamental (AgRg no HC n. 268.099/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013).<br>Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016).<br>Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica (AgRg no HC n. 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019).<br>Possível, assim, a análise do mérito da impetração, já nesta oportunidade.<br>Busca-se, em síntese, a redução da pena-base e do patamar de aumento na terceira fase da dosimetria no crime de tráfico de drogas.<br>Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.<br>Especificamente em relação aos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, prescreve o art. 42 da Lei de Drogas prescreve que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.<br>Além disso, a análise das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).<br>No caso, segue a motivação utilizada pelo Juízo sentenciante para exasperar a pena-base relativa ao crime de tráfico de drogas (e-STJ fls. 272/276):<br>a) Da imputação quanto ao crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/2006.).<br>A pena prevista para o crime em questão é de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e 500(quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.<br>Parto da pena mínima de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.<br>Na primeira fase, verifico as circunstâncias judiciais do art. 42 da Lei 11.343/2006 e do art. 59 do Código Penal. Como as circunstâncias do art. 42 são preponderantes sobre as do art. 59 (conforme expressa disposição legal), aumentarei 1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre a pena mínima e máxima para cada circunstância desfavorável do art. 59 do Código Penal e 1/6 (um sexto) sobre a diferença entre a pena mínima e máxima para cada circunstância desfavorável do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.<br>Destaque-se, ainda, segundo o Superior Tribunal de Justiça, que "considerando o aumento ideal em 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador (..) não há se falarem desproporcionalidade na pena imposta na primeira etapa da dosimetria" (HC 407.727/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/08/2017, D Je 30/08/2017).<br>Nas circunstâncias do art. 42, verifico que a natureza da droga autoriza o aumento da pena acima do mínimo legal. Entendo que a apreensão de cocaína em pó, tratando-se de substância mais viciante e de maior valor econômico no contexto do tráfico.<br>Além disso, foi apreendido um volume considerável de drogas (1840 grama de Cannabis sativa, vulgarmente conhecida como maconha, distribuídas e acondicionadas em 900 pequenos tabletes envoltos em filme plástico incolor do tipo PVC, e 867 gramas de Cocaína em pó, distribuídos e acondicionados em uma sacola plástica de tamanho médio e em 411 pequenos tubos de eppendorf, estando cada um no interior de pequenos sacos atados por grampo metálico, juntamente com um pedaço com as seguintes palavras: "CPX BNN CV PO"), o que permitiria a disseminação por muitos usuários.<br>É de destacar, ainda, que as drogas apreendidas em poder do réu estavam devidamente embaladas e prontas para venda, parte identificada com inscrições relativas ao "Comando Vermelho", preso em flagrante em local de domínio exclusivo desta organização, o que indica que ele exercia a mercancia ilícita e que estava a serviço, mesmo que de certa forma minimamente associado, à referida facção criminosa.<br>Destaco compreensão do Superior Tribunal de Justiça em quantidade de droga semelhante ao caso dos autos:  .. <br>Aumento a pena em 1/6 sobre a diferença entre o mínimo e máximo da pena, ou seja, 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.<br>Analisando as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, ou seja, culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima verifico que Luiz Henrique Machado da Silvapossui pelo menos quatro condenações definitivas em sua FA Cde índice 144 (cuja atualização encontra-se na árvore do processo para juntada), com três sentenças transitadas em julgado.<br>Anotação "1" da FAC: Processo nº 18.455/1999 (0015352-16.1999.8.19.0038) - condenado nas penas do art. 157 §2º I e II do CP, por sentença de 08.04.2013, à pena de 05 anos e 06 meses de reclusão, sob regime semiaberto, e ao pagamento de 28 dias multa, com trânsito em julgado ocorrido na data de 03.07.2013.<br>Anotação "4" da FAC: Processo nº 038.016304-8/2002 (0015930-71.2002.8.19.0038) - condenado por roubo qualificado, por sentença de 08.04.2013, à pena de 07 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão, sob regime fechado, e ao pagamento de 28 dias multa, com trânsito em julgado ocorrido na data de 03.07.2013.<br>Anotação "6" da FAC: Processo nº 0006683-28.2019.8.19.0052 - condenado pela prática do disposto no artigo 157, §2º, inciso II, §2º-A inciso I (Gabriel) e §3º, II (Paulo Romero), na formado artigo 70, todos do Código Penal, à 27 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, e 12 dias-multa, no mínimo legal, mantido o regime inicial fechado, com trânsito em julgado ocorrido na data de 19.02.2024.<br>Anotação "8" da FAC: Processo nº 0003575-20.2021.8.19.0052- condenado como incurso nas penas do art. 121, § 2º, V e VII c/c art. 14, II do Código Penal, por 6 (seis) vezes, em concurso formal, nos termos do art. 70 do Código Penal, sendo a pena definitiva de 21 (vinte e um) anos de reclusão, em regime inicial fechado, em sessão plenária ocorrida em 09.11.2023, ainda sem trânsito em julgado.<br>Assim, o réu deve ser considerado reincidente, nos termos do art. 64, I do Código Penal, utilizando para tanto a anotação nº "1" de sua FAC, somente na segunda fase da dosimetria da pena, pois praticou o delito em análise antes de 5 (cinco) anos após a extinção da pena pelo crime acima indicado.<br>Contudo, verificou-se que há outras duas condenações definitiva (anotações "4" e "6"). Destaco que os fatos referentes à anotação "6" da FAC (Processo nº 0006683-28.2019.8.19.0052) ocorreram em 31.05.2019, logo anteriores ao crime ora em análise (04.07.2019). Contudo o trânsito em julgado da sentença lá proferida ocorreu em 19.02.2024, após a prática da conduta narrada na denúncia, tratando-se de maus antecedentes, conforme entendimento consolidado do STJ:  .. <br>Assim, utilizo as anotações "4" e "6", também com condenações definitivas, como maus antecedentes.<br>Sob o ponto, já restou sedimentado em jurisprudência que as outras condenações não utilizadas para configuração da reincidência podem constituir maus antecedentes, não havendo que se falar em bis in idem, pois o mesmo fato não foi duplamente valorado, conforme súmula nº 241 do STJ.<br>Deixo de considerar a condenação apontada na anotação nº "8", já que ainda pendente de preclusão e, na forma da súmula nº 444 do STJ, a existência de inquéritos e processos em andamento não implica em maus antecedentes.<br>Assim, Luiz Henrique Machado da Silva possui maus antecedentes, com duas condenações definitivas por roubos qualificados, diversas vítimas e severas circunstâncias judiciais negativas.<br>Diante da quantidade de condenações definitivas, procederei o aumento pelos maus antecedentes em fração maior de 1/8 (um oitavo), o que está de acordo com atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça:  .. <br>Procedo então o aumento da pena-base pelos maus antecedentes na fração de 1/6 (um sexto), acrescendo a pena em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.<br>Ainda analisando as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, como restou provado que o réu exercia função de destaque na hierarquia do tráfico local, como "chefe" na comunidade da "Torre", atentando contra a vida de policiais inclusive, as circunstâncias do crime merecem maior reprovabilidade, pelo que procedo também o aumento em 1/8 (circunstâncias do crime) sobre a diferença entre a pena mínima e a pena máxima abstratamente cominada, ou seja, de 1 (um) ano e 3 (três) meses e 125 (cento e vinte e cinco) dias-multa.<br>Fixo a pena-base em 9 (nove) anos e 7 (sete) meses de reclusão e 957 (novecentos e cinquenta e sete) dias-multa.<br>O Tribunal a quo manteve os critérios constantes da sentença, conforme segue (e-STJ fls. 50/55):<br>Em resposta ao crime do artigo 33, c/c artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, o Juízo a quo aplicou as penas de 9 (nove) anos e 7 (sete) meses de reclusão, e 957 (novecentos e cinquenta e sete) dias-multa.<br>Na primeira fase da dosimetria, valorou negativamente as circunstâncias do crime, os antecedentes do acusado, além das circunstâncias do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, sob os seguintes fundamentos:  .. <br>Diversamente do que sustenta a defesa, não há desproporcionalidade na elevação da pena-base na forma realizada pelo Juízo a quo, devidamente fundamentada com base em elementos do caso concreto.<br>Há dois critérios aceitos pela jurisprudência dos tribunais superiores para a modulação da pena na primeira e na segunda fases da dosimetria. O primeiro, mais comum, é a elevação da pena em 1/6 (um sexto), calculado sobre o mínimo legal, por circunstância negativa. O segundo, adotado pelo magistrado, é a elevação da pena em 1/8 (um oitavo), calculado sobre a diferença entre a pena máxima e a pena mínima abstratamente cominadas ao delito. A título de exemplo, colaciono decisões recentes das duas Turmas da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça:  .. <br>Ademais, a lei prevê expressamente que as circunstâncias do artigo 42 da Lei nº 11.343/06 são preponderantes em relação às do artigo 59 do Código Penal. Por isso, a jurisprudência admite que acarretem elevação da pena em patamar superior - como, no caso, de 1/6 (um sexto) sobre a diferença, o que não viola o princípio da proporcionalidade.<br>Outrossim, a valoração negativa da quantidade e natureza da droga não configura bis in idem. Essas circunstâncias encontram expressa previsão legal no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, e permitem ao magistrado modular a pena segundo a gravidade do caso concreto, que é precisamente o objetivo da fixação da pena. O que se valora, aqui, não é propriamente a substância ilícita, elementar do tipo, mas sua quantidade e natureza, que permitem um Juízo quantitativo (isto é, em um gradiente, da menor à maior gravidade), e não qualitativo, como o realizado quando da aferição do tipo objetivo. Essa é, na verdade, expressão do princípio constitucional da individualização da pena (artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República). Desproporcionalidade seria a apenação do condenado pelo porte de pouca quantidade de droga no mesmo grau daquele com quantidade e diversidade de drogas muito superior.<br>No caso em tela, o acusado foi preso guardando consigo 1.840 (mil, oitocentos e quarenta) gramas de maconha e 867 (oitocentos e sessenta e sete) gramas de cocaína em pó, o que extrapola a normalidade do tipo penal. Assim, é adequada a elevação da pena-base com esse fundamento.<br>Extrai-se das transcrições supra que as instâncias ordinárias negativaram as vetoriais antecedentes e circunstâncias do delito, além da quantidade e natureza especialmente deletéria das drogas apreendidas.<br>Com efeito, a quantidade e a natureza de parte das drogas apreendidas - 867g de cocaína e 1,84kg de maconha - efetivamente justificam incremento na pena, inclusive em maior patamar.<br>Além disso, os maus antecedentes do paciente foram extraídos de duas condenações definitivas anteriores, o que efetivamente justifica o aumento da pena em maior extensão.<br>Por fim, a liderança exercida pelo paciente na prática desse delito também denota expressivo desvalor.<br>Nesse contexto, descabe falar em desproporcionalidade na espécie, tendo em vista que a exasperação da pena-base do paciente em 4 anos e 7 meses possui lastro em fatores que denotam intensa reprovabilidade.<br>Em hpóteses análogas, decidiu esta Corte:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. A teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.<br>2. Como cediço, "não existe critério matemático obrigatório para a fixação da pena-base. Pode o magistrado, consoante a sua discricionariedade motivada, aplicar a sanção básica necessária e suficiente à repressão e prevenção do delito, pois as infinitas variações do comportamento humano não se submetem, invariavelmente, a uma fração exata na primeira fase da dosimetria" (AgRg no HC 563.715/RO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/9/2020, DJe 21/9/2020)<br>3. Hipótese em que a pena-base foi exasperada no dobro do mínimo legal com fundamento na natureza e na expressiva quantidade do entorpecente apreendido (15,800 kg cocaína na posse do paciente e 13,750 kg da mesma substância na posse na posse do corréu), o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos).<br>4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 773.090/AC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022)<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. FUNDAMENTO DE DENÚNCIA ANÔNIMA. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELA CORTE LOCAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 2. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. PROVIDÊNCIA A CRITÉRIO DO JULGADOR. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DESCONHECIDAS. 3. INTERCEPTAÇÕES AUTORIZADAS SEM DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO. NÃO VERIFICAÇÃO. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS. INDÍCIOS RAZOÁVEIS DE AUTORIA. 4. AUSÊNCIA DE TRANSCRIÇÃO. DEGRAVAÇÃO INTERPRETATIVA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 5. DOSIMETRIA. PENA FIXADA NO DOBRO DO MÍNIMO. FUNDAMENTO EM ELEMENTOS CONCRETOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 6. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br> .. <br>5. Encontra-se concretamente fundamentada a elevação da pena-base, com fundamento no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que "as quantidades de droga traficadas são impressionantes", e com fundamento no art. 59 do Código Penal, haja vista se tratar de tráfico intermunicipal que abastecia grande número de pontos de venda. Ademais, também pesa contra o agravante o fato de ser médico e de ter realizado "atos relativos à traficância nas unidades de saúde, durante seus plantões", bem como a situação de liderança. Nesse contexto, não se mostra desarrazoada a elevação das penas no dobro do mínimo legal, porquanto amplamente motivada em elementos concretos dos autos, relativos à quantidade de droga, às circunstâncias e às consequências do crime, bem como à culpabilidade do agente, todos aptos a autorizar a fixação das reprimendas nesse patamar.<br>6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 1.434.947/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 8/3/2021.)<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. POSIÇÃO DE LIDERANÇA NAS AÇÕES DO GRUPO CRIMINOSO. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. CRITÉRIOS IDÔNEOS PARA A EXASPERAÇÃO. QUANTUM PROPORCIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br> .. <br>2. A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito.<br>3. A natureza e a quantidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes.<br>4. No caso, não há falar em constrangimento ilegal decorrente da exasperação da pena-base em um inteiro com fundamento nos maus antecedentes do paciente, na posição de liderança nas ações do grupo criminoso e na elevadíssima quantidade de entorpecentes apreendidos, revelando-se adequado e proporcional o incremento realizado.<br>5. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 462.315/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/11/2018, DJe de 16/11/2018.)<br>Por fim, no que toca à terceira fase da dosimetria, segue a motivação apresentada pela Corte local, corroborando os fundamentos constantes da sentença, para manter o aumento de 2/3 em decorrência da majorante prevista no art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 55/57):<br>Na terceira fase, adequada a incidência da causa especial de aumento de pena do artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, pelos fundamentos já expostos. O Juízo a quo majorou a pena intermediária no patamar máximo de 2/3 (dois terços), sob os seguintes fundamentos:<br>"O art. 40, IV da Lei nº 11.343/2006 impõe o aumento de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) se "o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva". Inicialmente, destaca-se que a fixação do valor entre 1/6 (um sexto) e 2/3 (dois terços) não deve se dar de acordo com o número de causas de aumento, mas sim uma análise racional da gravidade em concreto das causas em questão. Raciocínio similar encontra amparo no enunciado nº 443 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes". Assim, da mesma forma que a existência de uma única causa de aumento não impede a elevação acima do mínimo, mais de uma também não obriga que se aumente acima do mínimo. Entendo que o aumento máximo de 2/3 (dois terços) se impõe, a partir de raciocínio pautado por critérios proporcionais ao caso concreto e deferente aos Tribunais Superiores. A mera arma de fogo no contexto da traficância já imporia o aumento mínimo de 1/6. Ausente fundamentação idônea, deve o magistrado se ater ao mínimo legal, sob pena de se incorporar ao processo de individualização da pena a própria percepção do julgador acerca da gravidade em tese dos tipos penais. Contudo, no caso concreto, a gravidade foi muito superior ao mínimo necessário para autorizar a incidência da causa de aumento. Primeiramente, trata-se de armamento com numeração raspada conforme laudo de índice 118, o que autoriza o aumento acima do mínimo. Bastando-se a numeração raspada, já se teria fundamento idôneo para aumento significativo acima do mínimo. Já entendeu a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que "O aumento da 3ª fase da dosimetria em 1/5 (um quinto) está devidamente fundamentado por se tratar de pistola Taurus com numeração parcialmente suprimida" (AgRg no AR Esp n. 1.940.430/MA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, D Je de 25/10/2021.). Em outra ocasião, a mesma Quinta Turma ressaltou que "a Corte a quo, quando do julgamento do recurso de apelação, assim se pronunciou: "No que diz respeito à majorante prevista no artigo 40, IV, da Lei Antidrogas, também adequada a exasperação de 3/8 empregada na sentença, haja vista a apreensão em poder do acusado de arma de fogo de uso restrito e com numeração raspada." Na hipótese, há motivação particularizada e concreta a justificar o quantum estabelecido, fundada na compleição material da arma de fogo apreendida, em obediência aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena" (HC n. 459.478/RJ, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 25/9/2018, D Je de 2/10/2018.). Contudo, os fatos são ainda mais graves. Houve a apreensão de 01 (uma) pistola calibre .380, da marca Taurus, com numeração de série raspada, alimentada com 01 (um) carregador alongado e com 17 (dezessete) munições intactas de igual calibre, além de outras 02 (duas) munições intactas calibre 9mm, e a arma não era utilizada de forma meramente potencial (para intimidar), mas sim efetiva (disparos). Policiais militares, no estrito cumprimento de dever legal, foram recebidos a tiros, tendo sua integridade física colocada em risco. Mais ainda, a integridade física de terceiros foi colocada severamente em risco, já que os policiais reagiram em legítima defesa e iniciaram troca de tiros. Ou seja, o aumento no patamar de 2/3 (dois terços) foi alcançado pela (i) arma com numeração raspada; (ii) significativamente municiada; (iii) efetivamente disparada; (iv) contra policiais militares; (v) causando reação e dando início a tiroteio em área habitada, expondo a risco a vida dos moradores." (item 535)<br>Como se vê, a escolha da fração mais alta para o aumento da pena está baseada em elementos do caso concreto. Há, contudo, controvérsia acerca da ocorrência de bis in idem na valoração de duas das cinco circunstâncias citadas pelo juiz, a saber, o fato de a arma ter sido efetivamente disparada contra policiais militares. A meu ver, a reprovabilidade desse fato não se confunde com a veiculada pelo crime de resistência, que tutela a Administração Pública. Já as circunstâncias aqui valoradas dizem respeito à violência empregada, a que a lei determina de forma expressa a apenação autônoma (artigo 329, § 2º, do Código Penal). Por isso, a fundamentação do magistrado é idônea a sustentar a escolha da fração de 2/3 (dois terços), que deve ser mantida. Não há outros moduladores da pena, de modo que as sanções fixadas pelo magistrado devem ser mantidas.<br>Dessa forma, extrai-se que o aumento de 2/3 encontra-se suficientemente justificado no fato de se tratar de arma de fogo de uso restrito, a qual foi efetivamente utilizada mediante disparos contra a guarnição militar durante o flagrante, motivação idônea e suficiente para a adoção do patamar máximo legal.<br>Nesse sentido:<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ACESSÓRIO DE ARMA DE FOGO. PRETENSÃO DE ALTERAR A CONDENAÇÃO DO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ACESSÓRIO DE ARMA DE FOGO PELA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INCISO IV, DA LEI N.º 11.343/06. CONCURSO MATERIAL. RECLASSIFICAÇÃO. ARMAS UTILIZADAS COMO GARANTIA DO SUCESSO DA MERCANCIA ILÍCITA. ABSORÇÃO. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO INCISO IV DO ART. 40 DA LEI N. 11.343/2006. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.<br>II - In casu, da análise perfunctória dos elementos, é possível aplicar a causa especial capitulada no inciso IV do artigo 40 da Lei n. 11.343/2006, em substituição à condenação pelo crime do artigo 16, caput, da Lei n. 10.826/2003, visto que os objetos apreendidos, no contexto descrito na denúncia, demonstram que foram utilizados para viabilizar a prática do narcotráfico, existindo, portanto, flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício.<br>III - Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita. Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, exige-se o nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico (HC n. 181.400/RJ, Quinta Turma, Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe 29/6/2012).<br>IV - Na hipótese, entendo ser adequado o acréscimo da pena em 2/3 (dois terços), em razão da apreensão de 03 (três) carregadores de pistola na posse do paciente, bem como nas circunstâncias da apreensão, quais sejam, logo após efetuar disparos de arma de fogo e em seguida empreender fuga. Precedentes.<br>Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para absorver o delito previsto na Lei do Desarmamento, e reclassificar a conduta do paciente, condenando-o pela prática do delito tipificado no art. 35, caput, c/c o art. 40, IV, todos da Lei n. 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, mais ao pagamento de 1166 (um mil cento e sessenta e seis) dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão impugnado.<br>(HC n. 395.762/RJ, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 14/11/2017, DJe de 21/11/2017.)<br>Cumpre destacar, ademais, que as circunstâncias elencadas supra não foram utilizadas para exasperar a pena-base, tampouco para a configuração do crime de resistência, sendo regra expressa do § 2º do art. 329 do Código Penal que as penas relativas à resistência são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência, não havendo falar, portanto, em indevido bis in idem.<br>Em consequência, as pretensões formuladas pela impetrante encontram óbice na firme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, revelando-se manifestamente improcedentes.<br>Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus.<br>Intimem-se.<br>EMENTA