DECISÃO<br>JOSE WANDERLEI NERVIS alega sofrer constrangimento ilegal em decorrência do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 0021380-36.2004.8.26.0068).<br>Depreende-se dos autos que o recorrente foi condenado a 10 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Em decisão de minha relatoria, proferida no HC n. 712.450/SP, concedi a ordem a fim de reconhecer a ocorrência do bis in idem e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que realize nova dosimetria da pena.<br>Ao proferir novo julgamento, a Corte estadual tornou a reprimenda definitiva em 5 anos de reclusão, em regime fechado, mais multa.<br>A defesa postula a aplicação da minorante no patamar máximo, nos termos do que foi deferido ao corréu no REsp n. 2.057.126/SP.<br>Decido.<br>I. Fração da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006<br>Segundo o disposto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, "Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."<br>Assim, observa-se que o dispositivo legal estabelece apenas os requisitos necessários para a aplicação da minorante nela prevista, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a fixação do quantum de diminuição de pena.<br>Nesse sentido, tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.<br>A propósito, confira-se o seguinte julgado: AgRg no REsp n. 1.429.866/MT, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 1º/6/2015.<br>No caso, o Tribunal de origem entendeu pela incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/2 "porque os apelantes, como visto acima, se conduziram com dolo que extrapolou a normalidade dos casos os quais se depara no dia a dia, pois escamotearam o pacotão de droga em meio à carga de papelão que era transportada pelo caminhão, que alguns deles comboiavam, certamente para assegurar que a droga chegaria ao destino" (fl. 14).<br>Entretanto, observo que o fato de o réu esconder as drogas para garantir que o produto chegaria ao destino é circunstância inerente ao tráfico de drogas e não extrapola o dolo como menciona a instância de origem.<br>Por essas razões, uma vez que não foi apontado nenhum fundamento suficiente o bastante que justificasse o estabelecimento da fração do redutor abaixo do máximo, deve ser concedida a ordem, a fim de aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar máximo de 2/3.<br>Por fim, destaco que, segundo entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal, "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias" (HC n. 122.184/PE, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 5/3/2015), situação que entendo devidamente caracterizada nos autos.<br>II. Nova dosimetria<br>Procedendo-se, pois, à nova dosimetria da pena, verifico que a reprimenda-base do recorrente ficou estabelecida acima do mínimo legal, ou seja, em 10 anos de reclusão e pagamento de 1.000 dias-multa. Na segunda fase, ausentes atenuantes ou agravantes. Na terceira etapa, ausentes causas de aumento, reduzo a reprimenda em 2/3, em decorrência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, tornando a pena do acusado definitivamente estabelecida em 3 anos e 4 meses de reclusão e pagamento de 333 dias-multa.<br>III. Regime e substituição<br>Como consectário da redução efetivada na pena do recorrente, deve ser procedido ao ajuste no regime inicial do seu cumprimento. Se, por um lado, o réu foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito e foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por outro, ele teve a pena-base estabelecida acima do mínimo legal e foi apreendido com relevante quantidade de drogas; assim, entendo que deve ser fixado o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>Por fim, a desfavorabilidade das circunstâncias mencionadas acima evidencia que a substituição da pena não se mostra medida socialmente recomendável, nos termos do art. 44, III, do Código Penal.<br>IV. Prescrição da pretensão punitiva<br>No que tange à prescrição, urge consignar que o art. 110, § 1º, do Código Penal disciplina que a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação (como in casu), regula-se pela pena aplicada. Segundo disposto no art. 109, IV, do Código Penal, a prescrição, na hipótese, opera-se, portanto, em 8 anos, diante da readequação do patamar da reprimenda.<br>Dessa forma, considerando ter sido recebida a denúncia em 18/11/2004 (fl. 16), entre essa data e a prolação da sentença condenatória, verificada em abril de 2016, decorreu prazo superior a 8 anos, de modo que se aperfeiçoou o lapso para a prescrição da pretensão punitiva.<br>V. Dispositivo<br>À vista do exposto, concedo a ordem, in limine, a fim de aplicar em 2/3 a causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, por conseguinte, tornar a reprimenda definitiva em 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 333 dias-multa e reconhecer, assim, a prescrição da pretensão punitiva.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão ao Juízo da condenação para as providências cabíveis.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA