DECISÃO<br>Vistos.<br>Fls. 2.157-2.164e - Trata-se de Agravo Interno interposto pela FAZENDA NACIONAL contra a decisão que conheceu do Recurso Especial e lhe negou provimento (fls. 2.439-2.445e).<br>Sem impugnação (certidão de fl. 2.459e).<br>Feito breve relato, decido.<br>Em juízo de retratação, consoante o disposto no art. 1.021, § 2º, do CPC, verifica-se o desacerto da mencionada decisão, razão pela qual de rigor a sua reconsideração.<br>Passo à nova análise do Recurso Especial.<br>Trata-se de Recurso Especial interposto pela FAZENDA NACIONAL contra acórdão prolatado, por unanimidade, pela 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região no julgamento de apelação, assim ementado (fl. 2.185e):<br>PROCESSUAL CIVIL - TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS - ILEGITIMIDADE - NÃO SUBSUNÇÃO DO ICMS AO CONCEITO DE FATURAMENTO - CF/88, ART. 195, I - RE Nº 240.785/MG, RE Nº 574.706/PR - ICMS-ST - ILEGITIMIDADE DA INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS - PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SENTENÇA MANTIDA.<br>1. Conforme disposição legal, a base de cálculo das contribuições para o PIS (Lei 10.637/2002) e para a COFINS (Lei 10.833/2003) é o faturamento, o qual foi equiparado ao total das receitas, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.<br>2. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 574.706/PR, sob o regime da repercussão geral, firmou o entendimento no sentido de que é indevida a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. (RE 574706 / PR - PARANÁ. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA. Julgamento: 15/03/2017. Orgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO D Je-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017).<br>3. O egrégio Superior Tribunal de Justiça, mutatis mutandis, firmou entendimento no sentido de que: " ..  não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e § 2º, da Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003.  ..  Sendo assim, o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído,  ..  já que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior, ou seja, pressupõe a cumulatividade (ou a incidência em cascata) das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS (AgInt no R Esp 1.628.142/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, D Je de 13/03/2017). 5. O substituído tributário tem o direito de apurar créditos de PIS/COFINS sobre as mercadorias adquiridas para revenda sempre que comprovado que o ICMS-ST destacado na nota fiscal tenha integrado o custo de aquisição, mediante sua inclusão no preço pago. 2. Aplica-se a prescrição quinquenal do Decreto 20.910/32 quando se trata do reconhecimento de direito a crédito junto à Fazenda Pública. 3. Apelação provida." (TRF4, AC 5000741-32.2017.4.04.7009, PRIMEIRA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 12/06/2019).<br>4. Apelação não provida.<br>Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados (fls. 2.220-2.230e).<br>Com amparo no art. 105, III, a, da Constituição da República, aponta-se ofensa aos dispositivos a seguir relacionados, alegando-se, em síntese, que:<br>I. Art. 1.022 do Código de Processo Civil: A Recorrente provocou o Tribunal de origem a fim de que se manifestasse sobre dois pontos - a) o ICMS substituição não possui a mesma forma de incidência do ICMS, sendo inviável a aplicação do Tema em Repercussão Geral n. 69; e b) o substituído não é mero detentor de valores, sendo mero contribuinte de fato; e<br>II. Arts. 3º, §2º, da Lei n. 9.718/1998, 1º, §3º, da Lei n. 10.637/2002, 1º, §3º, da Lei n. 10.833/2003 e 12, §4º, do Decreto-Lei n. 1.598/1977: Alega ser juridicamente impossível excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS, incidente sobre a receita bruta auferida pelo substituído tributário.<br>Com contrarrazões (fls. 2.291-2.308e), o recurso foi inadmitido (fl. 2.331e), tendo sido interposto Agravo, convertido, posteriormente, em Recurso Especial (fl. 2.432e).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do Recurso (fl. 2.429e).<br>Nos termos do art. 932, IV e V, do Código de Processo Civil de 2015, combinado com os arts. 34, XVIII, b e c, e 255, I e II, do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, respectivamente, a:<br>i) negar provimento a recurso ou pedido contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ; e<br>ii) dar provimento a recurso se o acórdão recorrido for contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ:<br>O Relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema.<br>Controverte-se acerca da exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, contribuições incidentes sobre a receita bruta auferida pelo substituído tributário.<br>- Da alegada omissão<br>A parte recorrente sustenta a existência de omissões no acórdão impugnado não supridas no julgamento dos embargos de declaração.<br>De acordo com o art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, cabe a oposição de embargos de declaração para: i) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; ii) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; e iii) corrigir erro material.<br>A omissão, definida expressamente pela lei, ocorre na hipótese de a decisão deixar de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento.<br>O atual Código de Processo Civil considera, ainda, omissa a decisão que incorra em qualquer uma das condutas descritas em seu art. 489, § 1º, no sentido de não se considerar fundamentada a decisão que: i) se limita à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; ii) emprega conceitos jurídicos indeterminados; iii) invoca motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; iv) não enfrenta todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; v) invoca precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes, nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; e vi) deixa de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.<br>Sobreleva notar que o inciso IV do art. 489 do Código de Processo Civil de 2015 impõe a necessidade de enfrentamento pelo julgador dos argumentos que possuam aptidão, em tese, para infirmar a fundamentação do julgado embargado.<br>Nesse sentido, confira-se a doutrina de Nelson Nery Junior e Rosa Nery:<br>Não enfrentamento, pela decisão, de todos os argumentos possíveis de infirmar a conclusão do julgador. Para que se possa ser considerada fundamentada a decisão, o juiz deverá examinar todos os argumentos trazidos pelas partes que sejam capazes, por si sós e em tese, de infirmar a conclusão que embasou a decisão. Havendo omissão do juiz, que deixou de analisar fundamento constante da alegação da parte, terá havido omissão suscetível de correção pela via dos embargos de declaração. Não é mais possível, de lege lata, rejeitarem-se, por exemplo, embargos de declaração, ao argumento de que o juiz não está obrigado a pronunciar-se sobre todos os pontos da causa. Pela regra estatuída no texto normativo ora comentado, o juiz deverá pronunciar-se sobre todos os pontos levantados pelas partes, que sejam capazes de alterar a conclusão adotada na decisão.<br>(Código de Processo Civil Comentado. 16ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. pp. 1.249-1.250 - destaque no original).<br>Esposando tal entendimento, o precedente da Primeira Seção desta Corte:<br>PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA.<br>1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço.<br>2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida.<br>3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o presente mandamus e a ação ordinária n. 0027812-80.2013.4.01.3400, com base em jurisprudência desta Corte Superior acerca da possibilidade de litispendência entre Mandado de Segurança e Ação Ordinária, na ocasião em que as ações intentadas objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo passivo seja constituído de pessoas distintas.<br>4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum.<br>5. Embargos de declaração rejeitados.<br>(EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016 - destaquei).<br>No caso, não verifico omissão acerca de questão essencial ao deslinde da controvérsia e oportunamente suscitada, tampouco de outro vício a impor a revisão do julgado.<br>E depreende-se da leitura do acórdão integrativo que a controvérsia foi examinada de forma satisfatória, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao firme posicionamento jurisprudencial aplicável ao caso.<br>O procedimento encontra amparo em reiteradas decisões no âmbito desta Corte Superior, de cujo teor merece destaque a rejeição dos embargos declaratórios uma vez ausentes os vícios do art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015 (v. g. Corte Especial, EDcl no AgRg nos EREsp 1.431.157/PB, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 29.06.2016; 1ª Turma, EDcl no AgRg no AgRg no R Esp 1.104.181 /PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 29.06.2016; e 2ª Turma, EDcl nos EDcl n o REsp 1.334.203/PR, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe de 24.06.2016).<br>- Do ICMS Substituição na base de cálculo do PIS e da COFINS<br>A Sentença, de fls. 2.083-2.085e, concedeu a segurança ao contribuinte para excluir os valor de ICMS Substituição da base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS.<br>O Tribunal de origem, analisando o recurso de Apelação, manteve a Sentença nestes termos:<br>Quanto ao ICMS/ST, cumpre destacar que não há que se falar em exclusão do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS, quando recolhido pelo contribuinte substituto, uma vez que o montante recolhido pelo contribuinte tributário não integra a sua receita bruta. Com efeito, o imposto antecipadamente recolhido pelo substituto é destacado na nota fiscal de saída das mercadorias do seu estabelecimento e, nos termos do §4º do art. 12 do DL 1.598/77, por força do art. 1º, §1º, das Leis 10.833/03 e 10.637/02, tem o direito de excluir da sua receita bruta o valor correspondente ao ICMS-ST destacado na nota fiscal de venda.<br>Nesse contexto o e. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de: "não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e § 2º, da Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003".<br> .. <br>D"outra margem, como acima esclarecido, o ICMS-ST é recolhido antecipadamente pelo substituto. Todavia, como o recolhimento do tributo é uma obrigação do contribuinte substituído, compete a este o dever de ressarcir ao contribuinte substituto o imposto anteriormente pago. Esse ressarcimento se dá mediante a soma no preço da mercadoria, do valor referente ao ICMS-ST destacado na nota fiscal, razão pela qual, fica claro que o ICMS-ST integra o custo de aquisição das mercadorias adquiridas pelo substituído para revenda ao consumidor final.<br>(fls. 2.179-2.180e)<br>Observo que a Corte a quo adotou entendimento convergente com o deste Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual "o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva":<br>TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. SUBSTITUÍDO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO.<br>1. O Supremo Tribunal Federal decidiu, em caráter definitivo, por meio de precedente vinculante, que os conceitos de faturamento e receita, contidos no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, para fins de incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS, não albergam o ICMS (RE 574.706/PR, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), firmando a seguinte tese da repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69).<br>2. No tocante ao ICMS-ST, contudo, a Suprema Corte, nos autos do RE 1.258.842/RS, reconheceu a ausência de repercussão geral: "É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS" (Tema 1.098).<br>3. O regime de substituição tributária - que concentra, em regra, em um único contribuinte o dever de pagar pela integralidade do tributo devido pelos demais integrantes da cadeia produtiva - constitui mecanismo especial de arrecadação destinado a conferir, sobretudo, maior eficiência ao procedimento de fiscalização, não configurando incentivo ou benefício fiscal, tampouco implicando aumento ou diminuição da carga tributária.<br>4. O substituído é quem pratica o fato gerador do ICMS-ST, ao transmitir a titularidade da mercadoria, de forma onerosa, sendo que, por uma questão de praticidade contida na norma jurídica, a obrigação tributária recai sobre o substituto, que, na qualidade de responsável, antecipa o pagamento do tributo, adotando técnicas previamente estabelecidas na lei para presumir a base de cálculo.<br>5. Os contribuintes (substituídos ou não) ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção entre eles encontra-se tão somente no mecanismo especial de recolhimento, de modo que é incabível qualquer entendimento que contemple majoração de carga tributária ao substituído tributário tão somente em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo.<br>6. A interpretação do disposto nos arts. 1º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 e 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, realizada especialmente à luz dos princípios da igualdade tributária, da capacidade contributiva e da livre concorrência e da tese fixada em repercussão geral (Tema 69 do STF), conduz ao entendimento de que devem ser excluídos os valores correspondentes ao ICMS-ST destacado da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo substituído no regime de substituição progressiva.<br>7. Diante da circunstância de que a submissão ao regime de substituição depende de lei estadual, a indevida distinção entre ICMS regular e ICMS-ST na composição da base de cálculo das contribuições em tela concederia aos Estados e ao Distrito Federal a possibilidade de invadir a competência tributária da União, comprometendo o pacto federativo, ao tempo que representaria espécie de isenção heterônoma.<br>8. Para os fins previstos no art. 1.036 do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva."<br>9. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido.<br>(REsp n. 1.896.678/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 13/12/2023, DJe de 28/2/2024.)<br>Contudo, em sede de Embargos de Declaração, a Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça esclareceu que a tese fixada teria como marco inicial a mesma data do julgamento do Tema em Repercussão Geral n. 69 - 15/3/2017:<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. EXCLUSÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. MARCO TEMPORAL. OBSCURIDADE. EXISTÊNCIA. TEMA 69 DO STF. OBSERVÂNCIA.<br>1. Figurando a modulação de efeitos como elemento constante expressamente do voto condutor do precedente, a circunstância de não haver menção dela na ementa ou na certidão de julgamento não torna o acórdão obscuro ou omisso.<br>2. O acórdão embargado, proferido sob o regime dos recursos repetitivos, definiu a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva" (Tema 1.125 do STJ).<br>3. No voto condutor do julgado, restou evidente o entendimento da Primeira Seção segundo o qual os contribuintes do ICMS - sujeitos ou não ao regime de substituição tributária - se encontram em equivalente situação jurídica, havendo distinção apenas quanto ao mecanismo especial de recolhimento do tributo estadual, o que não justificaria tratamento diverso quanto ao cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, à luz do disposto nas leis federais de regência, do princípio da igualdade tributária e da tese fixada no julgamento do Tema 69 da repercussão geral, a saber: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS."<br>4. Deve-se reconhecer que a modulação dos efeitos, tal como redigida no acórdão embargado, representou obscuridade que merece ser esclarecida, porquanto, diante da identidade entre os Temas 69 do STF e 1.125 do STJ, reconhecida por toda a extensão do voto e da ausência de mutação jurisprudencial do STJ, deve ser ressaltado que a modulação a ser observada é aquela já definida pela Suprema Corte, onde efetivamente sobreveio nova orientação, que se mostrou contrária à Súmula 258 do extinto TFR e ensejou inclusive o cancelamento das Súmulas 67 e 94 do STJ.<br>5. A modulação dos efeitos busca concretizar parâmetros de segurança jurídica, na forma do art. 927, § 3º, do CPC/2015, sendo mais coerente com a finalidade da referida norma se valer, para fins de fixação de regra de transição, do mesmo marco temporal estabelecido pelo STF quando do julgamento do Tema 69 da repercussão geral, em relação ao qual o presente recurso especial representativo de controvérsia guarda clara simetria.<br>6. Embargos de declaração acolhidos parcialmente.<br>(EDcl no REsp n. 1.958.265/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 20/6/2024, DJe de 26/6/2024.)<br>Compulsando os autos, verifica-se que o mandado de segurança foi impetrado em 22/10/2019 (fl. 27e).<br>Dessa maneira, o reconhecimento, no caso, de que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS deve ser adequado à modulação de efeitos do Tema em Recurso Repetitivo n. 1.125, a fim de autorizar apenas a compensação dos valores recolhidos indevidamente entre 15/3/2017 e 22/10/2019.<br>No que tange aos honorários advocatícios, da conjugação dos Enunciados Administrativos ns. 3 e 7, editados em 09.03.2016 pelo Plenário desta Corte, depreende-se que as novas regras relativas ao tema, previstas no art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, serão aplicadas apenas aos recursos sujeitos à novel legislação, tanto nas hipóteses em que o novo julgamento da lide gerar a necessidade de fixação ou modificação dos ônus da sucumbência anteriormente distribuídos quanto em relação aos honorários recursais (§ 11).<br>Ademais, vislumbrando o nítido propósito de desestimular a interposição de recurso infundado pela parte vencida, entendo que a fixação de honorários recursais em favor do patrono da parte recorrida está adstrita às hipóteses de não conhecimento ou de improvimento do recurso.<br>Posto isso, nos termos do art. 1.021, § 2º, do CPC, torno sem efeito a decisão de fls. 2.439-2.445e, restando, por conseguinte, prejudicado o Agravo Interno de fls. 2.451-2.454e;<br>E, com fundamento nos arts. 932, IV e V, do Código de Processo Civil de 2015 e 34, XVIII, b e c, e 255, I e III, do RISTJ, CONHEÇO do Recurso Especial e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para declarar que o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos anteriores à impetração, reconhecido pelas instâncias ordinárias, seja restrito ao período compreendido entre 15/3/2017 e 22/10/2019.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA