DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em benefício de FRANCISCA RODRIGUES DE LIMA, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (fls. 36-55).<br>Consta dos autos que a paciente foi condenada como incursa no artigo 33, caput, c/c o artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado (fls. 38-41 e 53-55).<br>Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação, que foi parcialmente provido apenas para adequações no cálculo das penas, mantendo-se o quantum final, o afastamento da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 e o regime inicial fechado (fls. 36-37 e 51-55).<br>Nesta via recursal, sustenta que a paciente é primária, tem bons antecedentes, confessou em juízo e não se dedica a atividades criminosas, devendo ser reconhecida a causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 no patamar máximo de 2/3, pois a quantidade apreendida não seria expressiva no contexto do caso e as circunstâncias não evidenciam dedicação ao crime (fls. 9-15).<br>Uma vez que o tráfico privilegiado não é hediondo, requer a fixação de regime inicial aberto, porque a imposição de regime fechado violaria a individualização da pena e a orientação firmada no HC 111.840/ES do Supremo, que declarou a inconstitucionalidade da obrigatoriedade do regime inicial fechado para crimes hediondos e equiparados (fls. 16), aduzindo ser possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal (fls. 17-18).<br>Requer o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em seu grau máximo (2/3), a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos e a fixação de regime inicial aberto para o cumprimento da pena.<br>Prestadas informações.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ mas pela concessão da ordem de ofício em favor da paciente para aplicar a redutora do tráfico privilegiado de drogas em seu grau máximo (2/3), redimensionando-se a reprimenda.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>O Tribunal de origem, ao apreciar as apelações criminais, sobre os temas, assim decidiu:<br>" .. <br>Feitas essas considerações, e mantida a condenação da apelante Francisca, passa-se à análise das reprimendas.<br>Primeiramente, cumpre consignar que assiste razão o órgão ministerial, não devendo ser admitida a causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, em razão da diversidade e expressiva quantidade de droga encontrada em poder da insurgente (cocaína e maconha), circunstâncias estas que autorizam a sua não aplicação, nos termos da jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AgRg no R Esp 1502698 ES 2014/0338184-6, Min. Rel. Sebastião Reis Júnior, j. em 16/06/2015), além do que na espécie a r. sentença bem justificou nesse mesmo sentido pois "Deve-se frisar que o redutor do art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, é destinado a pessoas surpreendidas com pequenas quantidades de drogas, ou seja, aquele traficante eventual.<br>No caso em tela, as circunstâncias da prisão em flagrante da denunciada indicam que ela se dedicava a atividades criminosas, o que afasta a aplicação da causa de diminuição de pena." (fl. 376).<br>Assim, as penas devem ser mantidas no quantum determinado mas merecem uma breve modificação da sua fórmula de cálculo, pois em conformidade com o artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei de Drogas não se pode utiliza a quantidade e diversidade de drogas para aplicar na primeira e terceiras fases respectivamente, pois "configura bis in idem utilizar a gravidade e quantidade da droga apreendida para, ao mesmo tempo, fixar da pena-base acima do mínimo legal e não aplicar o patamar de redução da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006", como ocorreu no caso dos autos.<br>Portanto, fixa-se para a apelante Francisca, na primeira fase, as penas de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, nos termos do artigo 59 do Código Penal e 42 da Lei 11.343/06 (STJ, HC nº 260511 SP 2012/0253835-4, Min. Rel. Nefi Cordeiro, j. em 10.03.2015).<br>Na segunda fase, ausentes causas modificadoras, pois mesmo a confissão admitida por Francisca não pode incidir no quantum determinado do cálculo de suas penas abaixo do mínimo legal, em conformidade com o teor da Súmula nº 231 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.<br>Na terceira e derradeira, conforme anteriormente explanado, deve ser afastada a pretensão de se aplicar o redutor previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, fixando, pois realmente, "A quantidade e a diversidade das drogas apreendidas merecem maior reprovabilidade."(fl. 377), de modo que realmente não se pode aplicar essa causa de diminuição, tornando em definitivo, as penas de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor mínimo legal.<br>Em relação ao regime de cumprimento de pena, deve ser fixado o fechado, considerando-se aqui, a gravidade e nocividade concreta da conduta, o que recomenda que o desconto das penas privativas de liberdade seja iniciado em regime mais severo" (e-STJ, fls. 51-53.)<br>A  individualização  da  pena  é  uma  atividade  em  que  o  julgador  está  vinculado  a  parâmetros  abstratamente  cominados  pelo  legislador,  sendo-lhe  permitido,  entretanto,  atuar  discricionariamente  na  escolha  da  sanção  penal  aplicável  ao  caso  concreto,  após  o  exame  percuciente  dos  elementos  do  delito,  e  em  decisão  motivada.  Destarte,  cabe  às  Cortes  Superiores,  apenas,  o  controle  de  legalidade  e  da  constitucionalidade  dos  critérios  utilizados  no  cálculo  da  pena.<br>O legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.<br>Assim, para o reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>Na espécie, observo que a instância ordinária obstou o privilégio em razão da quantidade de drogas apreendidas.<br>Esta Corte Superior vem se manifestando no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, isoladamente consideradas, não constituem elementos suficientes para afastar a redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao pretexto da agente se dedicar ao comércio espúrio.<br>A propósito:<br>"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS ISOLADAMENTE. ELEMENTOS INSUFICIENTES PARA DENOTAR A HABITUALIDADE DELITIVA DA AGENTE. VETORES SOPESADOS PARA ELEVAR A PENA-BASE. INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). REGIME ABERTO. ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br> .. <br>2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>3. Esta Corte Superior vem se manifestando no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, isoladamente consideradas, não constituem elementos suficientes para afastar a redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao pretexto do agente se dedicar ao comércio espúrio.<br> .. <br>7. Agravo regimental não provido."<br>(AgRg no HC 879129 / MG, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/06/2024, DJe 26/06/2024; destacou-se.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (401,55 KG DE COCAÍNA). CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. MODUS OPERANDI NÃO UTILIZADO COMO FUNDAMENTO. NÃO RECONHECIMENTO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS COM SUPORTE NA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. IMPOSSIBILIDADE DE, ISOLADAMENTE CONSIDERADA, TER O CONDÃO DE AFASTAR A MINORANTE.<br>1. Não se desconhece que o modus operandi é fundamento idôneo para se justificar o não reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Sucede que, no caso concreto, o referido fundamento não fora utilizado pelas instâncias ordinárias.<br>2. No que se refere à matéria posta em discussão no presente agravo, consta da sentença condenatória e do combatido aresto:  ..  Afasto a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º da citada lei tendo em vista o fato de que incompatível com a criação de verdadeiro empreendimento voltado para a prática do crime de tráfico de drogas, a denotar a dedicação do réu a atividades criminosas.  ..  Na derradeira etapa do sancionamento, a vultosa quantidade do poderoso estupefaciente apreendido  frise-se: 401,55 kg de cocaína, cf. laudos de constatação (fls. 22/7) e de exame químico-toxicológico (fls. 86/93)  imanente a quem se devota ou se consagra ao mister infracional, desautorizava, sem dúvida, a redução trazida pelo citado preceito da nova Lei de Drogas, por indigitar inequívoco envolvimento com atividades criminosas. O traficante de ocasião, o indivíduo que incorre n"um deslize do qual se escusará categoricamente, não guarda nem traz consigo a enorme quantidade aqui referida (fls. 1.352 e 2.749/2.750).<br>3. As instâncias ordinárias fundamentaram o não reconhecimento da causa especial de diminuição da pena com suporte, exclusivo, na quantidade de droga apreendida.<br>4. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (AgRg no REsp n. 1.687.969/SP, Ministro Nefi Cordeiro Sexta Turma, DJe 26/3/2018) - (AgRg no AREsp n. 1.480.074/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).<br>5. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no REsp 2138183/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 17/06/2024, DJe 20/06/2024; grifou-se.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA. VALORAÇÃO NAS PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM .REGISTRO DE AÇÕES PENAIS NÃO TRANSITADAS EM JULGADO. CONFISSÃO INFORMAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE OCUPAÇÃO LICITA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS PRESUMIDA REINCIDÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO. DEFICIÊNCIA NA INSTRUÇÃO DO FEITO. INVIABILIADE DE AFERIÇÃO DA POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DO TEMA. VEDAÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena. 3. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa 4. A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ). 5. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 6. A dedicação do agente a atividades criminosas não se presume a partir da análise unicamente da natureza ou da quantidade ou da qualidade da droga apreendida; da mesma forma, configura constrangimento ilegal a redução da fração de diminuição de pena. 7. Configura constrangimento ilegal por caracterizar bis in idem a valoração do vetor quantidade/nocividade de droga para exasperar a pena base e para afastar o tráfico privilegiado 8. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). . 9. O desemprego ou ausência de comprovação de exercício de ocupação lícita não implicam presunção de dedicação à narcotraficância (HC 665.401/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 16/6/2021). 10. Considera-se "inidôneo o reconhecimento da dedicação criminosa com suporte em confissão informal" (AgRg no HC n. 484.669/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 11/6/2019). 11. Quando as matérias suscitadas no agravo regimental, além de representarem indevida inovação recursal, não tenham sido objeto de análise pelo tribunal de origem, não são passíveis de conhecimento pelo STJ, sob pena de indevida supressão de instância, com explícita violação da competência originária para o julgamento de habeas corpus (art. 105, I, c, da Constituição Federal). 12 . Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 625.804/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)<br>No caso, em que pese a quantidade e diversidade das drogas apreendidas (186,72 g de cocaína com a ré, mais 197,02g e 729,28g de maconha em sua residência), a mera referência a estes vetores, sem destaque a circunstâncias indicativas de condutas repetidas na atuação da mercancia, é insuficiente para demonstrar que a paciente se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.<br>Assim,  à  míngua  de  elementos  probatórios  que  indiquem  a  dedicação  da  agente  em  atividade  criminosa,  é  de  rigor  a  aplicação  do  redutor  do  art.  33,  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006  no  grau  máximo.<br>Passo, portanto, ao redimensionamento da pena.<br>Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo legal.<br>Na segunda fase, preserva-se inalterada a sanção nos termos da súmula 231/STJ.<br>Na terceira fase, reduzo a pena em 2/3, conforme fundamentação supra.<br>Assim, fixo a sanção definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 166 (cento sessenta e seis) dias-multa.<br>Abrandada a sanção reclusiva, o regime prisional também deve ser revisto. Estabelecida a pena definitiva inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e havendo as instâncias ordinárias considerado as circunstâncias judiciais favoráveis ao ora agravante, o regime aberto é o mais adequado à prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.<br>Pelos mesmos motivos acima delineados, procedo à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, que deverão ser delineadas pelo Juízo da Vara de Execuções Penais.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, a fim de reconhecer a minorante do tráfico privilegiado em 2/3, redimensionando a pena da paciente para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão , no regime inicial aberto, mais pagamento  de  166 (cento e sessenta e seis), com a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, que deverá ser determinada pelo juízo da execução.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA