DECISÃO<br>Trata-se de pedido de tutela provisória de urgência formulado por ORTOMEDICAL COMÉRCIO ATACADISTA DE MATERIAIS MÉDICOS HOSPITALARES LTDA. e LM HEALTH COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES, MEDICAMENTOS, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA. para que seja atribuído efeito suspensivo ao recurso especial interposto contra acórdão do TJSP assim ementado (fls. 99-100):<br>APELAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE FAZER c/c PERDAS E DANOS. FORNECIMENTO DE PRODUTOS HOSPITALARES. Pretensão inicial que visava compelir a ré a realizar a recompra dos produtos em estoque, bem como fosse condenada a indenizar os danos materiais relativos aos lucros que deixaram de auferir pela não realização da venda do estoque. Pedidos julgados improcedentes, em primeiro grau. RECONVENÇÃO. Pedido reconvencional de pagamento das notas fiscais de compra devido à inadimplência. Sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, condenando as reconvindas ao pagamento dos valores constantes nas notas fiscais nºs 11.998, 11.706 e 11.802. Inconformismo das partes. APELO DAS AUTORAS-RECONVINDAS. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. PREPARO. Não havendo o recolhimento do preparo, de rigor a aplicação da pena de deserção. SUCUMBÊNCIA. Honorários majorados. APELO DA RÉ-RECONVINTE. NOTA FISCAL N.º 10.935. Embora toda a negociação tenha sido comprovada com a entrega da mercadoria referente a nota fiscal n.º 10.935, é certo que a nota fiscal n.º 9.758 não está sendo cobrada pela apelante nesta ação, nem há qualquer informação de que tenha sido cobrada em outro processo. Presunção de quitação da nota fiscal n.º 9.758 ante a ausência de cobrança, a qual corresponde às 100 (cem) unidades de "Adesivo Cirúrgico Biológico BioGlue 5mL". Tornar exigível a nota fiscal n.º 10.935 resultaria em exigir o pagamento em duplicidade, o que configura inegável enriquecimento sem causa. Vale lembrar que o ônus da prova é da apelante (art. 373, inciso I, do CPC/15) e dele não se desincumbiu. A apelante não comprovou que o valor da nota fiscal de devolução tenha sido restituído aos seus cofres. Por estes fundamentos, é caso de se manter a inexigibilidade da nota fiscal n.º 10.935. JUROS DE MORA. Por se tratar de responsabilidade contratual, os juros de mora de 1% ao mês devem incidir a partir da data de protocolização da reconvenção. Sentença mantida. RECURSO DAS AUTORAS-RECONVINDAS NÃO CONHECIDO. APELO DA RÉ-RECONVINTE NÃO PROVIDO.<br>Na origem, ORTOMEDICAL e LM HEALTH, ora requerentes, ajuizaram ação de obrigação de fazer cumulada com perdas e danos contra JOTEC DO BRASIL, ora requerida, visando à recompra de estoque de produtos hospitalares e à indenização por lucros cessantes em razão de alegada rescisão unilateral e revogação de cartas de comercialização.<br>A ré contestou e reconveio, afirmando a regularidade do término contratual, o caráter apenas facilitador das cartas e a inadimplência da primeira autora, pleiteando condenação ao pagamento de notas fiscais.<br>A sentença julgou improcedente o pedido principal e parcialmente procedente a reconvenção, condenando as autoras ao pagamento de valores atualizados pela Tabela Prática do TJSP, com juros de mora de 1% ao mês.<br>As autoras interpuseram apelação, da qual não se conheceu por deserção, em razão de suposta ausência de preparo.<br>Contra essa decisão, interpuseram recurso especial, que foi admitido na origem e ascendeu ao STJ.<br>Paralelamente, a requerida iniciou cumprimento provisório de sentença, adotando critérios de atualização e juros que as requerentes reputam contrários à legislação federal e à jurisprudência do STJ, o que motivou a presente tutela de urgência para atribuição de efeito suspensivo ao recurso especial.<br>A plausibilidade do direito invocado assenta-se em duas violações específicas apontadas pelas requerentes: (a) o não conhecimento da apelação por deserção, apesar do pedido de parcelamento das custas, em afronta ao art. 98, § 6º, do CPC, que assegura a possibilidade de parcelamento das despesas processuais para garantir o acesso à Justiça; e (b) a aplicação de atualização pela Tabela Prática do TJSP (INPC) com juros de 1% ao mês, em contrariedade ao art. 406 do Código Civil, que, segundo sustentam, impõe a Taxa Selic como "taxa legal" de juros moratórios, a ser aplicada como fator único de correção e juros, vedada a cumulação com outros índices.<br>Quanto ao periculum in mora, seria decorrente do cumprimento provisório de sentença, calculado com encargos que as requerentes reputam ilegais, o que, segundo afirmam, pode acarretar atos de constrição capazes de comprometer irremediavelmente as atividades empresariais. Destacam a irreversibilidade prática do dano alegado, ante a dificuldade de reversão dos atos executivos e de restituição de valores pagos a maior .<br>É o relatório. Decido.<br>De acordo com o disposto no art. 300 do CPC, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem, cumulativamente, a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.<br>No caso, observa-se, prima facie, que a questão alusiva à possibilidade de parcelamento das despesas de preparo, à luz do art. 98, § 6º, do CPC - por não acarretar prejuízo à parte contrária e resguardar o acesso à Justiça - não foi prequestionada no acórdão recorrido, não tendo as recorrentes oposto os necessários embargos de declaração para provocar a manifestação da Corte de origem sobre o tema.<br>É oportuno lembrar que, para que se configure o prequestionamento, é imprescindível que o tribunal de origem tenha examinado a controvérsia à luz dos preceitos legais tidos por violados, ainda que sem referência literal a eles, não sendo suficiente a mera afirmação de que os considera prequestionados. A propósito:<br>PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA211/STJ.<br>1. É inadmissível Recurso Especial quanto à questão (art. 460 do CPC), que, a despeito da oposição de Embargos Declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal de origem. Incidência da Súmula 211/STJ.<br>2. De acordo com o entendimento do STJ, o requisito do prequestionamento só é atendido quando o provimento jurisdicional emite juízo de valor sobre a questão controvertida, à luz do dispositivo de lei federal que a disciplina (porém, a indicação expressa da norma, no decisum, não é necessária).<br>3. Nessa linha de raciocínio, é irrelevante que as instâncias de origem deem por prequestionada a legislação federal, ou se limitem a acolher Embargos de Declaração para essa finalidade, pois tal juízo não vinculada a delibação no STJ.<br>4. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1459705/RS, relator Ministro Herman Benjamin, j. em 18/9/2014, DJe de 10/10/2014.)<br>Por outro lado, cumpre assinalar que o fato de estar em curso cumprimento provisório da sentença não constitui, por si só, fundamento apto à demonstração do periculum in mora, uma vez que o próprio procedimento, marcado pela responsabilidade objetiva da parte exequente, já é dotado de mecanismos próprios para evitar prejuízos para o devedor. Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR - PRETENSÃO VOLTADA À ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL INADMITIDO NA ORIGEM, A SER REMETIDO A ESTA CORTE NA FORMA DE ARESP - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE JULGOU EXTINTA A MEDIDA CAUTELAR - AUSENTES OS REQUISITOS DO FUMUS BONI JURIS E PERICULUM IN MORA - FORTE PROBABILIDADE DE NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL - INSURGÊNCIA RECURSAL DO REQUERENTE.<br> .. <br>3. O risco de dano apto a lastrear a medida cautelar (periculum in mora), analisado objetivamente, deve revelar-se real e concreto, não sendo suficiente, para tanto, a mera conjectura de riscos, tal como delineado pelo requerente em suas razões.<br>3.1. O possível início do cumprimento provisório da sentença não constitui risco de dano irreparável, porquanto o procedimento da execução provisória possui mecanismos aptos para que o interessado possa se resguardar de possíveis danos.<br>4. Ausente a demonstração da plausibilidade do direito invocado e do perigo da demora, requisitos imprescindíveis ao cabimento da medida cautelar, impõe-se a sua extinção in limine.<br>5. Agravo regimental desprovido. (AgRg na MC n. 25.558/RJ, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 17/3/2016, DJe de 31/3/2016.)<br>AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIO INDEFERIDO. CONSTATAÇÃO, PELA DECISÃO AGRAVADA, DO NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA PRESENTE MEDIDA DE URGÊNCIA. VERIFICAÇÃO. SIMPLES INÍCIO DO CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DE SENTENÇA. MECANISMOS ESTABELECIDOS NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DESTINADOS A EQUALIZAR OS INTERESSES CONTRAPOSTOS. URGÊNCIA DA MEDIDA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.<br>1. A lei adjetiva civil, não obstante permita o cumprimento provisório da sentença, estabelece que "o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem a transferência de posse ou alienação de propriedade ou de outro direito real, ou dos quais possa resultar grave dano ao executado, dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos" (inciso IV do art. 520 do CPC/2015).<br>2. Agravo interno improvido. (AgInt nos EDcl no TP n. 2.189/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 4/5/2020, DJe de 8/5/2020.)<br>Ante o exposto, indefiro o pedido.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA