DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em benefício de BRENNO GONDIM DUTRA, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul (fls. 45-58).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, c/c art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 732 dias-multa, condenação mantida pelo acórdão impugnado (fls. 45-58).<br>Inconformada, a defesa interpôs recurso especial, que foi inadmitido com fundamento no art. 1.030, V, do CPC; em seguida, interpôs agravo interno, tido por inadequado e não conhecido pelo TJMS, sob o rótulo de erro grosseiro e afastamento da fungibilidade recursal (fls. 3-5 e 45-58).<br>Nesta via recursal, sustenta que: - sob o argumento de que houve equívoco formal sanável na interposição de agravo interno no lugar de agravo em recurso especial, devendo incidir o princípio da fungibilidade recursal, por existir dúvida objetiva quanto ao recurso cabível, boa-fé e ausência de prejuízo ao contraditório (fls. 4-5), indicando violação aos princípios da ampla defesa e do devido processo legal; - uma vez que o acórdão manteve a dosimetria com dupla valoração de circunstâncias judiciais, teria havido bis in idem na pena, em afronta ao sistema trifásico do art. 68 do Código Penal e ao princípio da proporcionalidade (fls. 6); - pois o paciente preencheria os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (primariedade, bons antecedentes e não dedicação a atividades criminosas), sendo ilegal o afastamento da minorante do tráfico privilegiado sem fundamentação idônea (fls. 6-7); - porque a negativa de acesso ao STJ, somada às ilegalidades materiais, configura constrangimento ilegal à liberdade, justificando a via do habeas corpus, com fundamento no art. 5º, LXVIII, da Constituição da República (fls. 5).<br>Requer o reconhecimento da fungibilidade recursal, determinando que o TJMS processe o agravo interno como agravo em recurso especial e remeta o recurso especial ao STJ (fls. 8-9), subsidiariamente, revisão direta, com (a) anulação da dosimetria por bis in idem, refazendo-a conforme o art. 68 do CP, e (b) aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), com redução da pena e eventual alteração do regime prisional (fls. 8-9).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>Preliminarmente, no que se refere ao reconhecimento da fungibilidade recursal, verifico que o impetrante não trouxe aos autos peça indispensável à compreensão da controvérsia, qual seja, a decisão que recusou a aplicação da fungibilidade, o que impede o exame do pedido nesta via, por ausência de prova pré-constituída (fls. 786-790).<br>De acordo com o que esta Corte já decidiu, cabe a defesa apresentar, desde o início, toda a documentação que comprove o alegado constrangimento ilegal.<br>Seguindo, verifico que a aplicação da minorante já foi analisadas por esta Corte, quando do julgamento do HC n. 995.956/MS, de minha relatoria com o seguinte argumento:<br>" .. <br>No caso, observa-se que as instâncias antecedentes concluíram pelo envolvimento do paciente com organização criminosa levando em conta não só a grande quantidade da droga apreendida - -, transportada em veículo preparado na cidade de 155 tabletes de maconha (149kg) Ponta Porã/MS com destino ao Estado de Minas Gerais, mas, também, o seu elevado valor comercial e o relatório de investigação decorrente da quebra de sigilo telefônico.<br>Desse modo, assentado pelas instâncias antecedentes, soberanas na análise dos fatos, que o réu é contumaz no comércio espúrio, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.<br> .. "<br>Verifica-se que há identidade de partes e da causa de pedir no ponto, o que constitui óbice ao conhecimento deste pedido.<br>Nesse sentido:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. MERA REITERAÇÃO DE PEDIDOS. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada por seus próprios fundamentos.<br>II - No presente caso, o writ não passa de mera reiteração de pedidos no HC n. 712.783/SP, já julgado. Nesse passo, "Inviável o reexame de matéria já apreciada em mandamus anteriormente julgado, configurada a inadmissível reiteração de pedido, conforme art. 210 do Regimento Interno do STJ" (AgRg no HC n. 756.282/SE, Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 20/10/2022).<br>Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no HC n. 752.006/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. REITERAÇÃO DO PLEITO FORMULADO NO HC N. 750.512/SP. LITISPENDÊNCIA. PETIÇÃO RECURSAL LIMINARMENTE INDEFERIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. No HC n. 750.512/SP, foi formulada idêntica pretensão em favor do ora Recorrente. O recurso ordinário, portanto, é mera reiteração de pedido anterior, em que há identidade de partes, de pedido e de causa de pedir, além de impugnarem ambos o mesmo acórdão e a mesma matéria. Assim, é incognoscível a insurgência defensiva.<br>2. Não é possível a concessão da ordem de habeas corpus de ofício na hipótese de reiteração de pedido, porquanto a viabilidade de se proceder de tal maneira deve ser verificada quando do julgamento do writ conexo.<br>3. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg nos EDcl no RHC n. 172.358/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 19/12/2022.)<br>Seguindo, constato que a tese do possível bis in idem, não foi objeto de cognição pelo Tribunal de origem. Logo, inviável o enfrentamento dos temas por esta Corte Superior, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância (AgRg no RHC 113.160/PI, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 10/09/2019; RHC 116.635/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/10/2019, DJe 09/10/2019).<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br> EMENTA