DECISÃO<br>Trata-se de agravo em recurso especial manejado por ENTREVIAS CONCESSIONARIA DE RODOVIAS S.A., contra decisão que não admitiu recurso especial, este interposto com fundamento no art. 105, III, a e c, da CF, desafiando acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 3.079):<br>NULIDADE DA SENTENÇA.<br>Citra petita. Inocorrência. Documentação questionada apresentada no curso da demanda. Reconvenção integralmente improcedente. Desnecessidade de prova pericial.<br>Preliminar afastada.<br>TARIFA OCUPAÇÃO DE FAIXA DE DOMÍNIO<br>Utilização por concessionária de serviços de telecomunicação.<br>Tarifa imposta pela ENTREVIAS. Ilegalidade da cobrança reconhecida pelo Colendo STJ e STF. Aplicabilidade do art. 12 da Lei Federal nº 13.116/15. Precedentes. Procedência da ação que se impõe.<br>Recurso não provido.<br>Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 3.644/3.648)<br>Nas razões do apelo especial, aponta o recorrente, além de dissídio jurisprudencial, violação dos arts. 11, 85, § 8º, 489 e 1.022 do CPC; 6º, § 1º e 11, da Lei 8.987/95; 103 e 1.285, do CC, 12, da Lei 13.116/15. Para tanto, alega que o aresto integrativo deveria ser anulado, porque não teria sanado vício indicado nos aclaratórios.<br>Aduz, ainda, que a parte recorrente tem direito à remuneração pelo uso de faixas de domínio, baseando-se nos seguintes argumentos: "A ENTREVIAS pretende que esta Col. Corte analise, à luz dos arts. 6º, §1º, e 11, da lei federal n. 8.987/95 (Lei de Concessões), que instituem a possibilidade de receitas acessórias no contexto do regime de concessão de serviço público, se está correta a solução jurídica dada pelos VV. acórdãos recorridos no sentido de afastar a cobrança pelo uso das faixas de domínio." (fl. 3.120).<br>Por fim, argumenta que "o recurso especial busca o reconhecimento da inaplicabilidade do art. 12, da lei federal n. 13.116/15, o qual prevê isenção de contraprestação para direito de passagem em faixas de domínio, este disciplinado pelo art. 1.285, do Código Civil." (fl. 3.121).<br>Contrarrazões às fls. 3.761/3.792.<br>É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO.<br>Verifica-se, inicialmente, não ter ocorrido ofensa aos arts. 11, 489 e 1.022 do CPC, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas e apreciou integralmente a controvérsia posta nos autos; não se pode, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.<br>No que diz respeito aos arts. 6º, § 1º, e 11, da Lei 8.987/95; 103 e 1.285, do CC, e 12 da Lei 13.116/15, melhor sorte não socorre a parte agravante.<br>O STF, ao julgar improcedente a ADI n. 6.482/DF (Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 21/5/2021), aplicando a lógica de que lex specialis derogat legi generali, asseverou que o art. 12 da Lei n. 13.116/2015 (" n ão será exigida contraprestação em razão do direito de passagem em vias públicas, em faixas de domínio e em outros bens públicos de uso comum do povo, ainda que esses bens ou instalações sejam explorados por meio de concessão ou outra forma de delegação, excetuadas aquelas cujos contratos decorram de licitações anteriores à data de promulgação desta Lei") deve prevalecer, nos contratos de concessão firmados após sua vigência, sobre o art. 11 da Lei n. 8.987/1995 (" n o atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei"), ao fundamento de que "o Legislador Federal, para garantir a universalização e a prestação eficiente dos serviços de telecomunicações, poderia - por exceção normativa clara - impedir a cobrança de preço público pelo uso das faixas de domínio de rodovias".<br>O acórdão do apontado precedente foi ementado nestes termos:<br>AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 12, CAPUT, DA LEI 13.116/2015. INSTALAÇÃO DE INFRAESTRUTURA E DE REDES DE TELECOMUNICAÇÕES. GRATUIDADE DO DIREITO DE PASSAGEM EM VIAS PÚBLICAS, EM FAIXAS DE DOMÍNIO E EM OUTROS BENS PÚBLICOS DE USO COMUM DO POVO, AINDA QUE ESSES BENS OU INSTALAÇÕES SEJAM EXPLORADOS POR MEIO DE CONCESSÃO OU OUTRA FORMA DE DELEGAÇÃO. CONTEXTO REGULATÓRIO SETORIAL DA NORMA IMPUGNADA. CONSTITUCIONALIDADE FORMAL. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE TELECOMUNICAÇÕES. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA EDITAR NORMAS GERAIS DE LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO ADMINISTRATIVA. CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA EFICIÊNCIA, DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. RESTRIÇÃO AO DIREITO DE PROPRIEDADE DOS ESTADOS VOLTADA À GARANTIA DA PRESTAÇÃO E DA UNIVERSALIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL. NORMA QUE IMPÕE RESTRIÇÃO ADEQUADA, NECESSÁRIA E PROPORCIONAL EM SENTIDO ESTRITO AO DIREITO DE PROPRIEDADE DOS ESTADOS E DOS MUNICÍPIOS. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE.<br>1. O Setor Brasileiro de Telecomunicações passou por importantes mudanças na década de 1990, com a aprovação da Emenda Constitucional 8/1995 e da Lei 9.472/1997, que promoveram a liberalização do setor e a privatização do sistema Telebras. A expansão do acesso à internet de alta velocidade tem empurrado as políticas de telecomunicações da década de 1990 para um verdadeiro "ponto de inflexão" (inflection point). (COWHEY, Peter F.; ARONSON, Jonathan D. Transforming Global Information and Communication Markets: The Political Economy of Innovation. Cambridge, Massachusetts: The MIT Press, 2011, p. 8 e 10-11). Ainda que intuitivamente a internet seja considerada um espaço livre e desregulado, a conexão dos usuários à rede depende da prestação de serviços de telecomunicações e da interação entre agentes econômicos que atuam de forma verticalmente integrada entre a camada física composta pela gestão de infraestrutura de telecomunicações, a camada de protocolo e a amada de conteúdos e de aplicações. (BENJAMIN, Staurt Minor et al. Telecommunications Law and Policy. 3a. Durham: Carolina Academic Press, 2012, p. 717-721). Daí porque a doutrina assenta que "o fenômeno OverThe-Top (OTT) passa a demandar a remodelagem de políticas de incentivo ao investimento em infraestrutura de redes de alta velocidade, as quais se mostram essenciais não apenas para a viabilidade desses modelos de negócios, mas para a garantia dos incentivos à inovação no âmbito do setor de Tecnologias da Informação e Comunicação (TIC)". (FERNANDES, Victor Oliveira. Regulação de Serviços de Internet: desafios da regulação de aplicações Over-The-Top (OTT), Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 36).<br>2. No caso do setor de telecomunicações, a atribuição da titularidade pela prestação dos serviços públicos à União (art. 21, inciso XI, da CF) tem como contrapartida o reconhecimento de uma federalização ampla das relações jurídicas que permeiam a prestação desses serviços. Do próprio conceito legal, extrai-se que "telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza" (art. 60, § 1º, da Lei 9.472/1997). A disciplina jurídica de toda e qualquer forma de transmissão de sinais voltada à prestação de um serviço de telecomunicações revolve matéria afeta à competência legislativa da União, tal qual o direito de passagem e uso para a instalação de infraestrutura de rede<br>3. O Supremo Tribunal Federal decidiu que a edição da Lei 13.116/2015 se insere no âmbito da competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações (art. 22, inciso IV, CF/88) e materializa uma decisão de afastar a possibilidade de os Estados e Municípios legislarem sobre a matéria (ADI 3.110, Relator Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 4.5.2020, DJe 10.6.2020; ADPF 731, Relator(a): Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 21/12/2020, DJe 10-02-2021). A disciplina da gratuidade do direito de passagem prevista no art. 12, caput, da Lei 13.166/2015 divisou a necessária uniformização nacional, sobretudo em um setor econômico como o de telecomunicações, em que a interconexão e a interoperabilidade das redes afiguram-se essenciais.<br>4. A interpretação sistemática da Lei 13.116/2015, sobretudo naquilo que complementada pelo seu regulamento, revela, na realidade, zelo do legislador de, ao mesmo tempo, uniformizar a gratuidade do direito de passagem no âmbito nacional e respeitar o exercício das competências administrativas dos poderes concedentes locais, preservando-se a competência da União de legislar sobre normas gerais em matéria de licitações e contratos administrativos (art. 22, inciso XXVII, da CF).<br>5. O art. 12, caput, da Lei 13.116/2015 institui verdadeiro ônus real sobre o direito de propriedade dos bens de Estados e Municípios nas vias públicas, faixas de domínio e outros bens públicos de uso comum do povo. Dado que o direito de propriedade não se revela de caráter absoluto, essa restrição "pode ser admitida constitucionalmente quando decorrer da necessidade de prestação de serviço público no interesse da coletividade. Este privilégio ainda se reveste da maior importância quando se trata de ocupação de bens públicos de qualquer natureza quando esta ocupação for indispensável à própria exploração do serviço". (CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Tratado de Direito Administrativo, vol. IV. Rio de janeiro: Editora Freitas Bastos, 1943, p. 404- 405).<br>6. A natureza constitucional dos serviços públicos de telecomunicações (art. 21, inciso XI, da CF/88) não foi desconstituída pela simples previsão legal de que tais serviços podem ser prestados no regime privado por meio de autorização (art. 62 da Lei 9.472/1997). A forma de delegação do serviço não é o fator unicamente determinante à definição de sua natureza econômica, já que "não é pelo fato de a lei ou o regulamento se referir nominalmente a "autorização" que, como em um passe de mágica, a atividade deixa de ser serviço público (ou monopólio público), para ser uma atividade privada". ARAGÃO, Alexandre dos Santos. O Direito dos Serviços Públicos. 3ª Ed. Editora Forense: Rio de Janeiro, 2013, p. 695). O fato de o Poder Constituinte de Reforma ter mantido sob a responsabilidade da União a titularidade da prestação dos serviços de telecomunicações (art. 21, inciso XI, da CF/88) torna incontroverso que esses serviços apresentam natureza de serviço público.<br>7. A restrição ao direito real de propriedade imposta pelo art. 12, caput, da Lei 13.116/2015 afigura-se adequada, necessária e proporcional em sentido em estrito. Sob o ponto de vista da adequação, as dificuldades históricas de harmonização da disciplina normativa sobre a implantação da infraestrutura de telecomunicações, aliada à extensão da competência privativa da União para legislar sobre a matéria, convergem para o juízo de que a edição de uma lei federal sobre o tema é a medida mais adequada para a finalidade da norma. Sob o ponto de vista da necessidade, não haveria meio menos gravoso para assegurar a finalidade da norma, uma vez que, mesmo que se cogitasse de deixar ao poder dos Estados e dos Municípios a fixação de um valor pelo uso da faixa de domínio, essa opção poderia gerar distorções na política regulatória nacional dos serviços de telecomunicações. Por fim, sob o ponto de vista da proporcionalidade em sentido estrito, verifica-se que tanto a lei federal quanto o seu regulamento previram salvaguardas de modo a evitar o total aniquilamento do direito real em jogo, tais como a ressalva de que a gratuidade não afeta obrigações indenizatórias decorrentes de eventual dano efetivo ou de restrição de uso significativa e a previsão de que a gratuidade será autorizada pelos órgãos reguladores sob cuja competência estiver a área a ser ocupada ou atravessada.<br>8. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.<br>Vale ressaltar, por outro lado, que o aresto proferido pela Primeira Seção do STJ, no âmbito do julgamento dos EREsp n. 985.695/RJ (Relator Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, julgado em 26/11/2014, DJe de 12/12/2014), não mais subsiste, pois, ao julgar os embargos de divergência opostos no RE n. 889.095/DF, o Plenário do STF deu provimento ao recurso, em acórdão que ficou assim ementado:<br>EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTROVÉRSIA COM ESTATURA CONSTITUCIONAL. COBRANÇA PELO USO DAS FAIXAS DE DOMÍNIO DE RODOVIAS IMPOSTA A CONCESSIONÁRIAS DE ENERGIA ELÉTRICA. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA E MATERIAL DA UNIÃO SOBRE SERVIÇOS DE ENERGIA (ART. 21, INC. XII, AL. "B", E ART. 22, INC. XII, DA CRFB). NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA À REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS PREVISTA NA CRFB. PRINCÍPIO FEDERATIVO. UNIFORMIZAÇÃO DO SISTEMA REGULATÓRIO DOS SERVIÇOS DE ENERGIA. ART. 151 DO CÓDIGO DE ÁGUAS (DECRETO Nº 24.643, DE 1934) E DECRETO Nº 84.398, DE 1980: JUÍZO DE RECEPÇÃO CONSTITUCIONAL POSITIVO. COTEJO ENTRE O ART. 11 DA LEI Nº 8.987, DE 1995, E O DECRETO Nº 84.398, DE 1980. INOPONIBILIDADE NA EXECUÇÃO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. INVIÁVEL PERCEPÇÃO DE RECEITA ADICIONAL EM FAVOR DE UMA CONCESSIONÁRIA EM DETRIMENTO DA ATIVIDADE PRINCIPAL DE OUTRA. NATUREZA DO BEM PÚBLICO COMPARTILHADO. BEM PÚBLICO DE USO COMUM DO POVO. COMPARTILHAMENTO NÃO ONEROSO, NO CASO DAS FAIXAS DE DOMÍNIO RODOVIÁRIAS, PARA SERVIÇOS PÚBLICOS PRESTADOS PELAS CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO. HARMONIA REGULATÓRIA E FEDERATIVA. EVOLUÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF. PARADIGMAS: RE Nº 581.947-RG/RO (TEMA RG Nº 261), ADI Nº 3.763/RS E ADI Nº 6.482/DF.<br>1. O tema da cobrança de tarifa pelo uso das faixas de domínio em face de empresas concessionárias de energia elétrica atinge estatura constitucional, referindo-se à questão atinente à repartição constitucional de competências (arts. 21, inc. XII, al. "b", e 22, inc. XII).<br>2. Patente a competência da União para legislar privativamente sobre energia, além da administração dos serviços de energia elétrica, conforme os arts. 21, inc. XII, al. "b", e 22, inc. XII, da Constituição da República.<br>3. Competência material exercida por agências reguladoras, cujo poder normativo não deve extravasar os lindes estabelecidos na CRFB e na legislação federal. Observância ao princípio federativo.<br>4. O Decreto nº 84.398, de 1980, que regulamenta o art. 151 do Código de Águas, foi recepcionado pela Constituição da República, porquanto não extravasa os limites do poder regulamentar pela previsão de não onerosidade na ocupação de faixas marginais por empresa prestadora de serviço público.<br>5. Questão de mérito relativa à necessidade de harmonização e uniformidade do sistema regulatório atinente aos serviços públicos que, no caso da ocupação de equipamentos necessários à prestação do serviço de energia elétrica, não deve onerar as empresas (públicas ou concessionárias) prestadoras.<br>6. Impossibilidade de aplicação, na hipótese, do art. 11 da Lei de Concessões para auferimento de receitas adicionais a contrato administrativo de uma concessionária em detrimento da oneração imprevista de atividade principal atinente a contrato administrativo de outra prestadora de serviço público. Subsídio cruzado que alveja o interesse público primário e viabiliza, caso admitido, potencial ressarcimento em face do Poder Público concedente.<br>7. As faixas de domínio são consideradas bem público de uso comum do povo. Importância da noção do bem utilizado no aporte de linhas de transmissão de energia elétrica. Embora haja previsão pela oneração na utilização de infraestrutura noutros serviços públicos, a implantação das faixas de domínio não implica altos custos, não havendo razão para cobrança em face da prestação de serviços que beneficiam toda a coletividade.<br>8. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal evoluiu para não permitir a cobrança pelo uso das faixas marginais de rodovias em virtude da alocação de equipamentos necessários à prestação do serviço público de interesse coletivo: ratio decidendi dos paradigmas, RE nº 581.947-RG/RO (Tema de RG nº 261) e ADIs nº 3.763/RS e nº 6.482/DF.<br>9. Conclusão pela impossibilidade da cobrança de tarifa pelo uso das faixas de domínio por concessionárias de rodovia em face das concessionárias prestadoras do serviço de energia elétrica.<br>10. Embargos de divergência providos, conferindo-se provimento, também, ao agravo regimental e ao recurso extraordinário.<br>(RE 889.095 AgR-ED-EDv, relator(a): André Mendonça, Tribunal Pleno, julgado em 24/2/2025, processo eletrônico DJe-s/n divulg 21/3/2025 public 24/3/2025.)<br>Nesse panorama, a Primeira Seção deste Tribunal Superior, no julgamento do REsp 2.137.101/PR (Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 7/8/2025, DJEN de 15/8/2025), julgou que o bem público de uso comum do povo, ainda que concedido à exploração pela iniciativa privada, permanece afetado à destinação pública, resultando, nesse viés, ilegítima a exigência de retribuição pecuniária pela utilização da faixa de domínio de rodovia estadual concedida, em detrimento de concessionária responsável pela implementação de serviço também de natureza pública, sabidamente caracterizado por sua essencialidade.<br>Para ilustrar, destaca-se a ementa do referido precedente:<br>ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. RODOVIA FEDERAL CONCEDIDA À INICIATIVA PRIVADA. COBRANÇA IMPLEMENTADA PELA CONCESSIONÁRIA PELO USO DO SUBSOLO DA FAIXA DE DOMÍNIO. UTILIZAÇÃO POR PARTE DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA RESPONSÁVEL PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE SANEAMENTO BÁSICO. INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTO INDISPENSÁVEL À PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL. ILEGITIMIDADE DA COBRANÇA. RECURSO DA CONCESSIONÁRIA DE RODOVIA DESPROVIDO.<br>1. O Supremo Tribunal Federal, na linha das decisões proferidas no RE n. 581.947/RO (Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, DJe de 27/8/2010 - Tema n. 261/STF), sob o rito da repercussão geral, da ADI n. 3.763/RS (Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 14/5/2021), na ADI n. 6.482/DF (Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 21/5/2021) e no RE n. 889.095 AgR-ED-EDv (Tribunal Pleno, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 21/3/2025), firmou jurisprudência no sentido de que o bem público de uso comum do povo, ainda que concedido à exploração pela iniciativa privada, permanece afetado à destinação pública, resultando, nesse viés, ilegítima a exigência de retribuição pecuniária pela utilização da faixa de domínio de rodovia estadual concedida, em detrimento de concessionária responsável pela implementação de serviço também de natureza pública (no caso, água e esgoto), sabidamente caracterizado por sua essencialidade.<br>2. Diante da contemporânea jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, do princípio da razoável duração do processo e da arquitetura hierárquica jurisdicional desenhada na Constituição Federal, faz-se de rigor a aplicação da referida orientação no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça.<br>3. Recurso especial da concessionária de rodovia não provido.<br>Quanto ao art. 85, § 8º, do CPC, a Corte Especial do STJ, no julgamento dos recursos especiais repetitivos vinculados ao Tema 1.076, fixou as seguintes teses: "i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa; ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo" (REsp 1.850.512/SP, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe 31/5/2022, Tema 1076).<br>Incabível, portanto, prevalecer a tese recursal de que haveria "necessidade de fixação por equidade dos honorários advocatícios sucumbenciais quando estes representarem valor exorbitante" (fl. 3.160).<br>Dessarte, o acórdão recorrido merece subsistir.<br>ANTE O EXPOSTO, nego provimento ao agravo. Levando-se em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, impõe-se à parte recorrente o pagamento de honorários advocatícios equivalentes a 20% (vinte por cento) do valor a esse título já fixado no processo (art. 85, § 11, do CPC).<br>Publique-se.<br>EMENTA