DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de MURILO SILVA DE MELO em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:<br>Agravo em execução penal. Decisão judicial que indeferiu pedido de retificação de cálculo de pena. Recurso da defesa. Interposição fora do prazo. Intempestividade reconhecida. Recurso não conhecido.<br>Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto o não conhecimento do agravo em execução penal por intempestividade não pode obstar a correção de ilegalidade manifesta na execução penal, consubstanciada na indevida alteração da data-base dos benefícios, situação que caracteriza excesso de execução e impõe manutenção do paciente em regime mais gravoso.<br>Alega que a alteração da data-base para 19 de março de 2023 viola a tese firmada no Tema n. 1.006 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "a unificação de penas não enseja a alteração da data-base para concessão de novos benefícios executórios", devendo prevalecer a data de 27 de março de 2022, data em que o paciente progrediu ao regime semiaberto.<br>Requer, em suma, a retificação da data-base para a progressão ao regime aberto, com consequente concessão do referido benefício.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Do que consta dos autos, as matérias questionadas não foram apreciadas no acórdão impugnado, o que impede a manifestação desta Corte sobre a questão, sob pena de indevida supressão de instância. Confira-se, a propósito, os seguintes precedentes:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. REGIME MENOS GRAVOSO. DETRAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. GUIA DE RECOLHIMENTO. EXPEDIÇÃO. MANDADO DE PRISÃO PENDENTE. RESOLUÇÃO N. 474 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA - CNJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.<br>1. O Tribunal de origem não examinou os requisitos legais para a concessão de benefícios prisionais. Tal circunstância impede o pronunciamento desta Corte a respeito, sob pena de indevida supressão de instância.<br> .. <br>5. Agravo regimental provido. (AgRg no HC n. 796.267/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 25.4.2023.)<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. SAÍDAS ANTECIPADAS E MONITORAMENTO ELETRÔNICO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TUTELA COLETIVA NA VIA DO HABEAS CORPUS. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DESPROVIMENTO DO AGRAVO.<br>1. Inviável o exame por este Sodalício do pleito de saídas temporárias e monitoramento eletrônico, sob pena de indevida supressão de instância, uma vez que a tese não foi examinada pelo Colegiado a quo no acórdão atacado.<br> .. <br>3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 766.081/SC, Rel. Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, DJe de 28.3.2023.)<br>Ainda nesse sentido: AgRg no HC n. 818.823/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 22.6.2023; RCD no HC n. 787.115/MG, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 9.3.2023; AgRg no HC n. 756.018/SP, Rel. Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, DJe de 6.3.2023.<br>Ressalte-se, ainda, que mesmo tratando-se de questão de ordem pública, é inviável o seu conhecimento se não foi objeto de prévia deliberação pela instância de origem, segundo se extrai dos seguintes precedentes do STJ: AgRg no AREsp n. 2.160.511/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.9.2022; AgRg no HC n. 808.698/DF, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 23.6.2023; AgRg no HC n. 743.121/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF1), Sexta Turma, DJe de 23.09.2022; AgRg no HC n. 789.067/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 19.5.2023; AgRg no HC n. 766.863/RJ, Rel. Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, DJe de 5.5.2023; AgRg no HC n. 805.449/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 16.8.2023.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefir o liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA