DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em benefício de ALCINOR FILHO SANTOS SAMPAIO, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 166 dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, por período idêntico ao da pena privativa de liberdade, e mais prestação pecuniária no valor de 1 salário mínimo.<br>Em sede recursal, o Tribunal de origem deu provimento à apelação ministerial, para afastar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e elevar a pena-base em 1/5, fixando a pena definitiva do paciente em 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa.<br>Neste writ, alega a defesa, em suma, que a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, sob o argumento de que a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são circunstâncias inerentes ao tipo penal incriminador, bem como, no caso, a pequena quantidade e variedade apreendida não justifica o aumento da pena.<br>Aduz que o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 se deu com base em elementos vedados, como processos e inquéritos em curso, em afronta ao Tema Repetitivo 1139/STJ.<br>Assevera que o regime inicial fechado foi imposto em violação à legalidade estrita e aos arts. 33, § 2º, "b" e "c", § 3º, c/c art. 59, do Código Penal, à luz dos enunciados 718 e 719 do STF e 440 do STJ.<br>Aponta que a prisão preventiva decretada pelo acórdão carece de fundamentação idônea nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.<br>Requer a concessão da ordem para fixar a pena-base no mínimo legal; aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em patamar de 2/3, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>O Tribunal de origem aumentou a pena-base e afastou a minorante do tráfico privilegiado, além de fixar o regime inicial fechado, sob os seguintes fundamentos:<br>" .. <br>Quanto à pena, a sentença merece reparo.<br>O MMº Juiz, na primeira fase da dosimetria, atento ao disposto no artigo 59 do CP e no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, fixou a pena-base no mínimo legal, em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo, pois considerou que nenhuma circunstância judicial é desfavorável ao acusado. Todavia, neste ponto, a sentença merece reforma, tal como pleiteado pelo Ministério Público, uma vez que, atentando ao disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, considerando a natureza e a quantidade das drogas apreendidas, 124 porções de cocaína, pesando 44,8g, 251 porções de maconha, pesando 286,8g, e 56 porções de "crack", pesando 8,7g esta última subtância que gera dependência química rápida e pode levar o usuário a óbito em pouco tempo de uso, a demonstrar o alto grau de reprovabilidade da conduta do acusado, merecendo, por isso, tratamento mais severo, entendo que a pena deve ser majorada. .<br> .. <br>Cumpre ressaltar que o legislador, ao estabelecer a pena-base de crime de tráfico, levou em consideração a gravidade da conduta em abstrato, e não especificamente a quantidade e a natureza de drogas apreendidas e as consequências da apreensão de uma maior quantidade, tanto que no artigo 42 da Lei nº 11.343/06 o próprio legislador estabelece que o magistrado deve se atentar a quantidade e a natureza de entorpecentes para fixar a pena-base, pois, como exposto, uma maior quantia de drogas de maior efeito nocivo pode atingir um número maior de usuários e gerar consequências muito mais graves, evidenciando uma maior reprovabilidade da conduta.<br>Assim, nesta etapa, considerando a natureza e a quantidade da droga apreendida, fixo a pena-base 1/5 acima do mínimo, em 06 anos de reclusão e pagamento de 600 dias-multa, no valor unitário mínimo.<br>Destaca-se, a propósito, que a imposição de pena tem por escopo não somente a prevenção especial (reeducar e recuperar o infrator), mas, também e principalmente, exercer a prevenção geral.<br> .. <br>Na segunda fase da dosimetria, presente a circunstância atenuante da confissão espontânea, reduzo a pena em 1/6, resultando em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo.<br>Na derradeira etapa, considerando que o réu é primário, não tem maus antecedentes e por entender que não existem evidências de que esteja envolvido com organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas, o sentenciante reduziu a pena no patamar máximo de 2/3, nos termos do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, resultando em 01 ano e 08 meses de reclusão e pagamento 166 dias-multa, no valor mínimo legal.<br>No entanto, entendo que, in casu, não é possível aplicar o benefício previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, uma vez que, de acordo com o referido dispositivo legal, o Magistrado "poderá" reduzir a pena fixada ao agente, de um sexto a dois terços, desde que este seja primário, não possua antecedentes criminais, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. No caso dos autos, porém, muito embora o acusado seja primário e não possua maus antecedentes, uma vez que não consta nos autos condenação transitada em julgado em nome do réu e processos em andamento não podem ser considerados como indicativos de que ele se dedica a atividades criminosas, em respeito ao princípio do "in dubio pro reo", restou amplamente demonstrado que ele se dedicava à atividade criminosa, pois, além dele ter admitido que desempenhava a traficância mediante remuneração diária, não se pode imaginar que traficante iniciante e eventual tivesse em seu poder tamanha variedade e quantidade de drogas, além de quantia em dinheiro, produto da venda de outras porções, o que afasta definitivamente o reconhecimento de tal benefício.<br>Nesse contexto, nesta fase da dosimetria, atendendo ao apelo Ministerial, afasto a incidência do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, resultando a pena em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, pena essa que torno definitiva, à míngua de outras causas modificativas.<br>Com relação à fixação do regime aberto e à substituição da pena privativa liberdade por restritivas de direitos, a sentença também merece reparo, tal como pleiteado pelo Ministério Público.<br>De fato, diferentemente do disposto na sentença monocrática, o regime inicial para o cumprimento da pena não pode ser outro, que não o fechado, pois a fixação de regime diverso (aberto ou semiaberto), não se mostra satisfatória à repressão do grave delito praticado não apenas em razão da natureza do crime, que gera graves prejuízos sociais, merecendo, por isso mesmo, tratamento mais severo a partir da Carta Constitucional, a exemplo dos crimes hediondos (art. 5º, XLIII), aos quais o legislador entendeu por bem equiparar o tráfico de drogas (art. 2º, Lei 8.072/90), mas, notadamente, por não se tratar o réu de pequeno e eventual traficante, tendo em vista a quantidade de drogas, somada à quantia em dinheiro, produto da venda de outras porções, ficando demonstrada, portanto, a necessidade da fixação do regime fechado.<br>Consigne-se, portanto, que o regime inicial fechado não está sendo fixado em razão da quantidade de pena, tampouco da gravidade abstrata do delito, mas das circunstâncias concretas em que praticado o crime em questão, reveladoras da necessidade da imposição de regime mais gravoso, para fins de repressão e prevenção.<br> .. <br>Pelas mesmas razões, deve ser afastada a conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Anote-se, a propósito, que, não obstante a edição, pelo Senado Federal, da Resolução nº 05/2012, que suspendeu a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS, tal substituição não se afigura possível no caso dos autos em que, além da quantidade de pena agora estabelecida ser incompatível com o benefício, a quantidade de entorpecentes aprendidos, somadas à quantia em dinheiro, produto de venda de outras porções, como já mencionado, demonstram a altíssima reprovabilidade da conduta do acusado.<br>Dessa forma, ausentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, face à quantidade de pena agora aplicada, à maior reprovabilidade da conduta e à negativa conduta social, impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Por fim, considerando a gravidade do delito, a majoração das penas e a fixação do regime inicial fechado, bem como considerando que, conforme consta nos autos, após ser colocado em liberdade, em 10.01.2025, o acusado voltou a ser preso em flagrante, no mesmo local, em 22.02.2025, pela suposta prática do crime de tráfico de drogas, e, posto em liberdade em 05.05.2025 por tal processo, posteriormente, em 20.05.2025, novamente foi preso em flagrante, ainda na mesma rua, pela suposta prática do crime de tráfico de drogas (fls.<br>153/154), a decretação da prisão preventiva é mesmo de rigor, para atender às finalidades previstas no artigo 312 do Código de Processo Penal.<br> .. <br>Dessa forma, presentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva é medida que se impõe.<br>Ante o exposto, dou provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, para majorar a pena aplicada, ficando o réu Alcinor Filho Santos Sampaio condenado, como incurso no artigo 33, "caput", da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, fixar o regime inicial fechado, afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e decretar a prisão preventiva, mantendo, no mais, a r. sentença de primeiro grau. Expeça-se mandado de prisão." (e-STJ, fls. 258-265; sem grifos no original)<br>A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.<br>Na hipótese, observa-se que a instância ordinária, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos - 124 porções de cocaína (44,8g), 251 porções de maconha (286,8g) e 56 porções de crack (8,7g) - para elevar a pena-base do delito de tráfico em 1 ano de reclusão acima do mínimo legal.<br>Tendo sido apresentado elementos idôneos para a majoração da reprimenda básica, elencados inclusive como circunstâncias preponderantes, e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao referido delito (5 a 15 anos de reclusão), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte.<br>Confiram-se alguns julgados que respaldam esse entendimento:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES ATINGIDAS PELO PERÍODO DEPURADOR. POSSIBILIDADE. EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA INICIAL EM 1/2. QUANTUM DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.<br>1. Mesmo após a reabilitação automática pelo prazo de cinco anos, ainda temporariamente é admitida a valoração de prévias condenações como indicadoras de maus antecedentes.<br>3. A jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.<br>4. No caso houve fundamentação concreta para exasperação da pena-base do ilícito de tráfico de drogas em 1/2, diante da valoração negativa dos antecedentes e da quantidade de entorpecentes apreendidos - 29,485kg de maconha e 3,615g de cocaína.<br>5. Agravo regimental improvido."<br>(AgRg no HC 536.793/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 13/12/2019)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PACIENTE REINCIDENTE. AGRAVAMENTO DA PENA-BASE EM RAZÃO DA EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDA (6.620,90G DE COCAÍNA, E 3.947,70G DE MACONHA - FL. 15) E DOS MAUS ANTECEDENTES. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 é aplicável desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>2. O fundamento utilizado pelas instâncias ordinárias para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi o da reincidência do apenado, inviabilizando a aplicação da minorante. Ademais, como se observa, as instâncias ordinárias destacaram a maior gravidade delitiva tendo sido fixada a pena-base em 1/2 acima do mínimo em razão dos maus antecedentes e da quantidade e natureza da droga apreendida (6.620, 90g de cocaína, e 3.947,70g de maconha - fl. 15). Na segunda etapa a pena foi agravada em 1/6 por força da reincidência, mesmo fundamento utilizado para negar o redutor do tráfico privilegiado e para justificar o regime prisional.<br>3. O acórdão impugnado encontra respaldo na jurisprudência desta Corte que admite o agravamento da pena-base em razão da expressiva quantidade de droga, além dos maus antecedentes. Ademais, por inexistência de critério legal, o fator de aumento é determinado a partir da discricionariedade fundamentada do magistrado. Outrossim, a reincidência delitiva é justificativa válida tanto para afastamento do redutor do art. 33, §4º, Lei de Drogas, quanto para recrudescimento do regime prisional. Precedentes.<br>4. Agravo regimental despro vido."<br>(AgRg no HC 701.068/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 26/11/2021)<br>Por outro lado, o pedido de reconhecimento do redutor do tráfico privilegiado merece prosperar.<br>De acordo com o disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>No caso, a instância antecedente afastou a minorante por entender que restou amplamente demonstrado que o paciente se dedicava à atividade criminosa, "pois, além dele ter admitido que desempenhava a traficância mediante remuneração diária, não se pode imaginar que traficante iniciante e eventual tivesse em seu poder tamanha variedade e quantidade de drogas, além de quantia em dinheiro, produto da venda de outras porções, o que afasta definitivamente o reconhecimento de tal benefício." (e-STJ, fl. 261; sem grifos no original)<br>Entretanto, esta Corte e o Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa" (AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020) (AgRg no HC 656.477/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021).<br>Como se vê, as circunstâncias do fato delitivo - apreensão de 44,8g de cocaína, 286,8g de maconha e 8,7g de crack -, acrescida da primariedade e dos bons antecedentes do paciente indicam ser ele pequeno traficante, justamente a quem a norma visa beneficiar. Logo, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo.<br>Confira:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. PONTO DE TRÁFICO. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. ÚNICO FUNDAMENTO. ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique à atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.<br>2. O fato de o réu haver sido preso em local conhecido como ponto de tráfico, diz respeito à própria prática do crime em si, não evidenciando, portanto, ao menos no caso concreto, nada além disso que possa levar à conclusão de que ele se dedica, com certa frequência e anterioridade, ao tráfico de drogas de forma habitual.<br>3. Por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que a utilização supletiva dos elementos relativos à natureza e à quantidade de drogas apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para fins de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.<br>4. No caso, uma vez que a quantidade da droga apreendida foi sopesada para, isoladamente (sem nenhum outro fundamento idôneo), levar à conclusão de que o réu seria dedicado a atividades criminosas, deve ser aplicado, em seu favor, o benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 1.012.592/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 8/9/2025.)<br>PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. TEXTO LEGAL. CARGA HERMENÊUTICA POLISSÊMICA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. LAPSO TEMPORAL EXÍGUO PARA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. OCUPAÇÃO LÍCITA COMPROVADA. REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. REQUISITOS PARA PROPOSTA DO ANPP ATENDIDOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.<br>1. Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado devem ser observados de forma cumulativa.<br>2. O princípio in dubio pro reo exige interpretação favorável ao acusado em casos de texto polissêmico. O legislador deveria especificar no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 se pretendesse incluir pequenos traficantes, como no caso em questão, que lidam com quantidades reduzidas de drogas em comparação às grandes organizações criminosas. O ônus hermenêutico de delimitar situações desfavoráveis ao acusado é do legislador.<br>3. O tráfico privilegiado busca tratar de forma adequada os não envolvidos em atividades ilícitas e organizações criminosas de grande porte. O período de três meses no tráfico não indica dedicação significativa e duradoura ao crime. A ocupação lícita como radiologista pelo paciente demonstra falta de total dedicação à venda de entorpecentes.<br>4. Considerando o caráter aberto e vago do conceito de "dedicação às atividades criminosas", impõe-se uma interpretação restritiva, a fim de assegurar a aplicação efetiva do tráfico privilegiado nos casos em que haja uma incompatibilidade entre a conduta do agente e a penalidade prevista para o tráfico comum.<br>5. A quantidade ou a natureza da substância entorpecente podem fundamentar o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que evidenciem a efetiva dedicação do réu à atividade criminosa. No presente caso, não ficou comprovada tal dedicação do paciente.<br>6. No precedente do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula 337/STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva. Portanto, se houver a desclassificação da imputação para outra infração que admite benefícios despenalizadores do art. 89, caput, da Lei 9.099/1995, os autos do processo devem retornar à instância de origem para aplicação desses institutos.<br>7. A situação dos autos segue o mesmo raciocínio, uma vez que foi constatado um equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do ANPP, independentemente das consequências jurídicas da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na dosimetria da pena, ou seja, para reduzir a pena.<br>8. Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado.<br>9. No caso dos autos estão presentes os requisitos para proposta do ANPP, quais sejam: 1) confissão formal e circunstanciada; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) necessidade e suficiente para reprovação e prevenção do crime.<br>10. Habeas corpus não conhecido, porém concedida a ordem de ofício, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e determinar a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder a intimação do Ministério Público, com vistas a avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).<br>(HC n. 822.947/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 30/6/2023.)<br>Passo ao redimensionamento da pena.<br>Mantém-se a pena-base em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa. Na segunda fase, reconhecida a atenuante da confissão espontânea, na fração de 1/6, a pena resta fixada em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na última etapa, aplica-se a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3, resultando a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa.<br>Estabelecida a pena em patamar inferior a 4 anos e sendo desfavoráveis a análise das circunstâncias judiciais (quantidade e natureza das drogas), o modo intermediário é o adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, "b", c/c art. 59 do CP.<br>Nesse sentido:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A decisão agravada é clara ao reconhecer que, diante da análise desfavorável, na primeira fase da dosimetria da pena, da quantidade, da natureza e da diversidade de entorpecentes apreendidos - cerca de 10 g de crack, 26 g de cocaína e 62 g de maconha -, é cabível a imposição de regime mais gravoso. Todavia, como a reprimenda fixada ao réu é inferior a 4 anos de reclusão, o modo adequado é o semiaberto.<br>2. Agravo regimental não provido."<br>(AgRg no HC 438.993/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 7/6/2018, DJe 15/6/2018)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. QUANTIDADE DE DROGA. MODO SEMIABERTO. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>- Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às regras estabelecidas no art. 33 do Código Penal e, no caso de condenado pelo delito de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>- Aplicada a sanção corporal no patamar de 1 ano e 8 meses de reclusão e sendo favoráveis as demais circunstâncias ao paciente, o regime inicial semiaberto é o adequado e suficiente para o cumprimento da pena reclusiva, diante da valoração desfavorável da quantidade e da diversidade dos entorpecentes apreendidos, nos termos do art. 33, § 3º, do CP, c.c o art. 42 da Lei de Drogas. Precedentes.<br>- A decisão agravada encontra-se alinhada à jurisprudência desta Corte, que permite a fixação do regime imediatamente mais gravoso do que a pena comporta com lastro na quantidade/nocividade das drogas que o caso envolve.<br>- Agravo regimental não provido."<br>(AgRg no HC 406.339/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 5/10/2017, DJe 16/10/2017)<br>Por fim, consigne-se que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito mostra-se insuficiente, em razão da falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP), especificamente a quantidade e a natureza das drogas (HC 390.554/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/5/2017, DJe 22/5/2017).<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena definitiva do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, no regime inicial semiaberto.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA