DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de RONI DE SOUZA BARBOSA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.<br>Na peça, a defesa informa que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão em regime fechado e 500 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>A defesa sustenta que houve flagrante ilegalidade no afastamento da aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que o paciente comprovou ser primário, possuir ocupação lícita e endereço fixo, além de não haver elementos que demonstrem dedicação a atividades criminosas ou participação em organização criminosa (fls. 3-7).<br>Alega que a fundamentação utilizada para afastar o redutor foi inidônea, baseando-se exclusivamente na quantidade de drogas apreendidas (1.812,44 gramas de cocaína e 1.064,71 gramas de maconha), o que contraria a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal (fls. 2 e 7-12).<br>Afirma, ainda, que o regime inicial fechado é incompatível com a pena aplicada, considerando a primariedade do paciente, as circunstâncias judiciais favoráveis e a ausência de elementos concretos que justifiquem a imposição de regime mais severo. Argumenta que, à luz do art. 33, § 2º, b, do Código Penal, o regime semiaberto seria o adequado para o cumprimento da pena (fls. 12-15).<br>Destaca que o paciente apresentou provas documentais e testemunhais que corroboram sua versão, demonstrando que não se dedica a atividades criminosas e que sua renda mensal é incompatível com a prática do tráfico de drogas (fls. 6-7).<br>No mérito, requer a concessão da ordem de habeas corpus para aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com a consequente redução da pena e fixação de regime menos severo (fl. 15). Subsidiariamente, pleiteia a fixação do regime semiaberto, por ser o único compatível com a pena de 5 anos (fl. 16).<br>Indeferido o pedido de liminar, o Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem, de ofício, a fim de aplicar a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/20 06, na metade, e fixar o regime inicial semiaberto.<br>É o relatório.<br>O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração.<br>Sobre a questão, confiram-se os seguintes julgados desta Corte Superior:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.)<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024 - grifo próprio.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade.<br>4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.<br>2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada.<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS.<br>(AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024 - grifo próprio.)<br>Portanto, não se pode conhecer da impetração.<br>Por outro lado, observada a possibilidade de concessão da ordem de ofício, prevista no art. 647-A do Código de Processo Penal, anoto que a controvérsia refere-se à incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Quanto à suposta ilegalidade, para melhor elucidação da questão, colhe-se do acórdão impugnado a seguinte fundamentação (fls. 123-125, grifei):<br>Na primeira fase, nos termos do art. 59, caput, do Código Penal c.c. art. 42 da Lei de Drogas, o MM. Julgador fixou a pena-base no mínimo legal, em (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, por não considerar presentes circunstâncias judiciais negativas.<br>Na segunda e terceira fase, não observadas circunstâncias modificativas na origem, a reprimenda se manteve inalterada.<br>Ao contrário do pretendido pela i. Defesa, a benesse prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 trata da figura do "traficante privilegiado", também chamada de "traficância menor" ou "traficância eventual", estabelecendo a redução de pena de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa.<br>No caso dos autos, a elevada quantidade, diversidade e natureza das substâncias apreendidas (Cocaína e Tetrahidrocanabinol) revela a dedicação do réu à atividade criminosa, utilizando-se da difusão do vício, com animus lucrandi, modus vivendi. Nesse sentido é o entendimento da jurisprudência:<br> .. <br>Claro o profissionalismo e forte a consciência da ilicitude, não se tratando de traficante novato, "de primeira viagem", que, assim, não é merecedor do redutor do parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei Especial (GUILHERME DE SOUZA NUCCI, in Leis Penais Especiais, RT, 2ª edição, 2007, p. 330).<br>Marcada, como dito, a dedicação à espúria difusão de drogas proibidas, com animus lucrandi e com modus vivendi, que é resultante de livre escolha do acusado, com absoluta consciência da ilicitude, não se trata de iniciante no tráfico de drogas.<br> .. <br>Portanto, inviável a aplicação do redutor previsto no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas.<br>Como observado, o Tribunal local manteve o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, entendendo que o paciente dedicava-se a atividades criminosas, com base apenas na quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos - 1.812,44 g de cocaína e 1.064,71 g maconha (fl. 113) -, o que consubstancia o alegado constrangimento ilegal.<br>Não obstante a quantidade e a natureza da droga apreendida, por si sós, não constituírem fundamento idôneo para afastar a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tais elementos, quando não utilizados na primeira fase da dosimetria, tal como ocorrido no caso dos autos, podem ser considerados na modulação da benesse. Nesse sentido: AgRg no HC n. 933.802/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 5/11/2024; e EDcl no HC n. 818.421/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 30/10/2024.<br>Assim, considerando que o paciente é primário e não há nos autos nenhum elemento adicional - além da quantidade de droga apreendida - que indique sua vinculação a organização criminosa, uso de arma, envolvimento de menores ou apreensão de apetrechos/instrumentos voltados ao refino da droga, é cabível a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 1/6, nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte Superior.<br>Nesse mesmo sentido:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO DE REDUÇÃO EM 1/6. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. POSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO DA FRAÇÃO. SÚMULA 83/STJ. DESPROVIMENTO. I. CASO EM EXAME<br>1. Recurso especial interposto por condenado pela prática de tráfico de drogas, cuja pena foi fixada em 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 416 dias-multa, após modulação da fração de redução da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) para 1/6, devido à quantidade e à natureza das drogas apreendidas: 16,4g de crack, 15,2g de cocaína e 542,4g de maconha. O recorrente pleiteia a aplicação da fração máxima de redução (2/3) e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. A questão em discussão consiste em definir se a quantidade e a natureza das drogas apreendidas justificam a aplicação da fração de 1/6 na redução da pena pela causa de diminuição do tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O art. 33, § 4º, da Lei de Drogas permite a redução da pena de 1/6 a 2/3 quando o agente for primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa.<br>4. A jurisprudência do STJ admite a modulação da fração de redução com base na quantidade e na natureza das drogas, desde que esses elementos sejam sopesados exclusivamente na terceira fase da dosimetria, sem gerar bis in idem.<br>5. No caso, o Tribunal de origem fixou a fração de redução em 1/6 devido à apreensão de quase 600g de drogas, incluindo crack e cocaína, de alto potencial lesivo, o que se mostra proporcional e em consonância com a jurisprudência desta Corte.<br>6. Estando a decisão recorrida em harmonia com a jurisprudência do STJ, aplica-se a Súmula 83/STJ, que obsta o conhecimento do recurso especial quando o acórdão recorrido está alinhado com entendimento consolidado.<br>IV. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.<br>(REsp n. 2.076.613/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJe de 6/1/2025, grifei.)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA CONSIDERADAS NA TERCEIRA FASE PARA MODULAR A FRAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que negou provimento a recurso especial, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, em caso de tráfico de drogas.<br>2. A defesa sustenta que a natureza e a quantidade da droga apreendida devem ser consideradas na primeira fase da dosimetria da pena, e não na modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser utilizadas para modular a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, quando não consideradas na primeira fase da dosimetria.<br>III. Razões de decidir<br>4. A Terceira Seção do STJ afirmou a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição, desde que não haja bis in idem.<br>5. A Corte regional, dentro do seu livre convencimento motivado, considerou a expressiva quantidade de drogas na terceira fase da dosimetria, reduzindo a pena em 1/6, o que foi considerado adequado e fundamentado.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento: "1. A quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser utilizadas para modular a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que não sejam consideradas na primeira fase da dosimetria.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º; CP, art. 59.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 725.534/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 3ª S., DJe 1º/6/2022 e STJ, AgRg no HC 893.455/PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 24/6/2024.<br>(AgRg no REsp n. 2.105.589/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJe de 9/12/2024, grifei.)<br>Passo ao redimensionamento da pena.<br>Sobre a pena intermediária estabelecida pela Corte de origem (5 anos de reclusão e 500 dias-multa), incide na terceira fase o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/6, ficando a reprimenda definitiva do paciente em 4 anos e 2 meses de reclusão e 417 dias-multa.<br>No tocante ao regime de cumprimento de pena, cabe ressaltar que, segundo a jurisprudência deste Tribunal Superior, a natureza e a quantidade de droga autorizam, além da majoração da pena-base na primeira fase da dosimetria da pena, a fixação de regime mais gravoso quando considerada a sanção imposta (AgRg no HC n. 910.018/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1º/7/2024).<br>Desse modo, mantenho o regime prisional fechado, visto que o quantum de pena aplicado (4 anos e 2 meses de reclusão), associado à quantidade de entorpecente apreendida, justifica o recrudescimento do modo carcerário. A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. RECURSO DESPROVIDO.<br>1. A decisão que fixou o regime inicial para o cumprimento da reprimenda está de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que a quantidade e qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a fixação do regime mais gravoso.<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 1.022.449/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/9/2025, DJEN de 29/9/2025.)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que deu provimento ao recurso especial da defesa, aplicando a redutora do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 na fração de 2/3, fixando o regime inicial semiaberto e mantendo a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a circunstância judicial negativa do art. 42 da Lei 11.343/2006 pode ser afastada, permitindo a fixação do regime prisional aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>III. Razões de decidir<br>3. A natureza e quantidade da droga apreendida são fatores preponderantes na fixação da pena-base, conforme o art. 42 da Lei 11.343/2006, justificando a exasperação da reprimenda na primeira fase dos cálculos.<br>4. A análise desfavorável do art. 42 da Lei 11.343/2006, em razão da natureza e a quantidade da droga apreendida, constitui fundamento idôneo para justificar a imposição de regime prisional mais grave, segundo o quantum da sanção aplicada, bem como para afastar a substituição da pena corporal por restritiva de direitos.<br>IV. Dispositivo e tese<br>5. Agravo regimental improvido.<br>Tese de julgamento: "1. A natureza e quantidade da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso e o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 2. A análise desfavorável do art. 42 da Lei 11.343/2006 constitui fundamento idôneo para justificar a imposição de regime prisional mais grave, segundo o quantum da sanção aplicada, bem como para afastar a substituição da pena corporal por restritiva de direitos".<br>Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 42; Código Penal, art. 44, inciso I. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 778.037/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022; STJ, REsp n. 2.022.200/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 16/12/2024; STJ, AgRg no HC 902.906/MS, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 19/2/2025.<br>(AgRg no REsp n. 2.221.220/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/9/2025, DJEN de 23/9/2025.)<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente do habeas corpus, contudo, concedo a ordem de ofício a fim de redimensionar a reprimenda do paciente para 4 anos e 2 meses de reclusão e 417 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.<br>Comunique-se. Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA