DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por CARLOS ROGERIO CERBI contra a decisão proferida pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial por ele interposto contra o acórdão prolatado nos autos da Apelação Criminal n. 1001035-04.2017.8.26.0318, assim ementado (fls. 1.990/1.991 -grifos no original):<br>Apelação Criminal - Peculato (art. 312, caput, por duas vezes, na forma do artigo 69 c. c. o artigo 29, 30 e 327, §2º, todos do Código Penal) - Sentença condenatória - Recursos defensivos - Preliminar - Pleito de nulidade da sentença em razão do excesso de documentos acostados aos autos formulado pela Defesa do réu Carlos - Excesso não verificado diante da complexidade e natureza da ação - Ausência de demonstração de prejuízo que justifique a nulidade do feito - Preliminar afastada nos termos do art. 563, do CPP - Impossibilidade de extensão dos efeitos do decreto absolutório dos réus na ação cível por improbidade administrativa, referente aos mesmos fatos -Princípio da independência das esferas penal, civil e administrativa - Mérito - Absolvição - Impossibilidade - Autoria e materialidade satisfatoriamente comprovadas pela prova oral e documental coligida nos autos - Inviável a desclassificação da conduta para a modalidade culposa, nos termos pleiteados pelo réu Carlos - Réu que autorizou o pagamento do serviço prematuramente e em desacordo com as cláusulas contratuais - Dolo evidente - Inviabilidade de reconhecimento de conduta única - Desvio dos valores correspondentes a duas notas fiscais distintas (aquisição das mudas e prestação de serviços) - Condenação mantida - Dosimetria - Pena-bases fixadas 1/3 acima do mínimo legal que não comportam qualquer reparo - Circunstâncias e consequências do crime - Ausentes agravantes ou atenuantes - Penas majoradas em 1/3 nos termos do art. 327, § 2º, do CP (c. c. art. 30 do CP - Réu Juliano) - Impossibilidade de aplicação do concurso formal de crimes - Condutas autônomas - Reconhecida, todavia, a continuidade delitiva entre os delitos - Penas redimensionadas nos termos do artigo 71 do CP e da Súmula nº 659 do C. STJ - Regime semiaberto de rigor - Inviabilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos - Recursos defensivos parcialmente providos.<br>No recurso especial, a defesa alegou violação dos arts. 312, 59, 44 e 33 do Código Penal e do art. 21, § 4, da Lei n. 8.429/1992. Requereu, em síntese, a reforma do acórdão, formulando as seguintes pretensões recursais (fls. 2.155/2.156 - grifos no original):<br>1. Principalmente, reformar o v. acórdão para absolver o Recorrente da imputação, com fundamento no art. 386, III ou VII, do Código de Processo Penal, ante a manifesta atipicidade da conduta por ausência de dolo;<br>2. Julgar o presente processo no sentido de absolver o recorrente, tendo em vista a necessidade de diálogo entre as esferas, e precedente desta corte, nos exatos termos do art 21 § 4º da Lei 8429;<br>3. Subsidiariamente, caso não seja este o entendimento, que seja reformado o v. acórdão para: a) Reconhecer a violação ao art. 59 do Código Penal, reduzindo a pena-base ao mínimo legal; b) Como consequência, fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da pena; c. Substituir a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. c). Reconhecer a violação ao art. 71 do Código Penal, reduzindo a pena-base ao mínimo legal; d) Como consequência, fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da pena; c. Substituir a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.<br>Inadmitido o recurso na origem (fls. 2.312/2.315), subiram os autos ao Superior Tribunal de Justiça por meio do presente agravo (fls. 2.380/2.480)<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do agravo (fls. 2.641/2.646).<br>É o relatório.<br>Conheço do agravo, pois impugnou adequadamente os fundamentos da decisão de que não admitiu o recurso.<br>No entanto, o recurso especial não deve ser conhecido.<br>Como visto acima, o recorrente formula os seguintes pedidos: a) absolvição, fundada em suposta violação do art. 21, § 4º, da Lei n. 8.429/1992 e do art. 312 do Código Penal; b) consideração de crime único (e, consequentemente, afastamento da majoração decorrente da continuidade delitiva), por suposta violação do art. 71 do Código Penal; e c) alteração do regime inicial de cumprimento da pena e substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, com base em alegada violação dos arts. 59, 44 e 33 do Código Penal.<br>Pois bem.<br>A pretensão à absolvição com base na alegada atipicidade da conduta, ou por suposta insuficiência probatória, é inviável em sede de recurso especial, tendo em vista que o acolhimento da pretensão pressuporia, necessariamente, a alteração das conclusões fáticas do Tribunal recorrido, a partir do reexame das provas.<br>A análise do acórdão recorrido revela que o juízo a quo, após minuciosa análise do material probatório produzido (prova documental e testemunhal), considerou efetivamente comprovado o desvio de recursos públicos por parte do recorrente. Dentre a análise das provas, consta inclusive depoimento de testemunha que relatou ter presenciado discussão, entre dois acusados (inclusive o ora recorrente), acerca da divisão dos valores que perceberiam com a prática delitiva (fl. 2.033). Há farta prova que levou à conclusão, pelas instâncias ordinárias, de que houve conluio entre os recorrentes, e que a prova produzida sob o crivo do contraditório é segura para determinar a responsabilidade criminal dos apelantes pelos fatos narrados na exordial acusatória (fl. 2.025). Da mesma forma, a análise do acervo probatório fez o Tribunal a quo concluir pela comprovação do dolo, a afastar eventual tese defensiva acerca do tema (fls. 2.033./2.034).<br>Assim, apesar do esforço defensivo, o pedido de absolvição, nos moldes em que formulado, é inviável nesta instância, pois, repita-se, o recurso especial não se destina à reapreciação do acervo probatório.<br>De outra parte, a pretensão à absolvição com base no art. 21, § 4º, da Lei n. 8.429/1992, vai de encontro à jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, que cristalizou-se no sentido de que as esferas civil, penal e administrativa são independentes e autônomas entre si, de tal sorte que as decisões tomadas nos âmbitos administrativo ou cível não vinculam a seara criminal (RHC 173.448/DF, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 07/03/2023, Quinta Turma, DJe 13/03/2023; EDcl no AgRg no REsp n. 1.831.965/RJ , relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/12/2020, DJe de 18/12/2020).<br>É certo que já se decidiu que apesar da independência das esferas civil, penal e administrativa, é possível excepcionalmente a comunicação entre as searas na hipótese em que comprovada a ausência do dolo (indispensável à tipificação da conduta), a negativa de autoria ou a própria existência dos fatos (HC n. 758.475/RS, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 24/9/2024, DJe de 27/9/2024). Todavia, a análise do acórdão recorrido não permite concluir que esta seja a situação dos autos. A existência e o conteúdo de decisão proferida em outro processo constituem questão fática, não cabendo a esta Corte Superior, como sabido, o revolvimento do acervo probatório, nos termos da Súmula 7/STJ. Assim, do modo como estabelecido o quadro fático, há de se respeitar a tradicional orientação acerca da independência das instâncias.<br>Finalmente, passa-se à análise do recurso quanto às penas aplicadas.<br>O Tribunal recorrido manteve a pena-base aplicada na sentença, com os seguintes fundamentos (fl. 2.034/2.325 - grifos no original):<br> .. <br>Na primeira fase, as penas-bases foram acertadamente fixadas em 2/6 acima do mínimo legal, resultando em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, sob o fundamento de que: "As circunstâncias, dados periféricos da prática criminosa, foram extraordinárias, considerando o montante do valor desviado em relação ao porte do Município. As consequências, as quais correspondem ao mal causado pelo delito que transcende o resultado típico, foram graves, considerando o dano ambiental resultante da conduta delitiva".<br>Com efeito, sopesados os elementos norteadores do art. 59 do Código Penal, idônea é a fundamentação para a exasperação da pena-base, bem como adequado o percentual de aumento eleito, o que não comporta reparo.<br> .. <br>Como termos decidido, não há critérios matemáticos rígidos para a exasperação da pena-base, em conformidade com o número de circunstâncias judiciais valoradas negativamente (AgRg no AREsp n. 1.616.161/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/8/2025, DJEN de 25/8/2025 e AgRg no HC n. 635.329/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 19/3/2021). No entanto, consideram-se legítimos os patamares de 1/6 da pena mínima, ou 1/8 entre a pena mínima e a máxima, para cada cada circunstância (AgRg no HC n. 957.055/PA, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 11/6/2025, DJEN de 18/6/2025).<br>No caso em análise, embora a decisão tenha mencionado o acréscimo de 2/6, o largo espaço entre penas mínimas e máximas cominada para o tipo penal (art. 312 do CP, que estabelece pena de reclusão de 2 a 12 anos) permite concluir que não há excesso, e que a fração aplicada é significativamente menor do que 1/8 entre pena mínima e máxima (o que equivale a 15 meses).<br>Assim, estando a decisão recorrida em conformidade com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o recurso especial é inviável, nos termos da Súmula 83/STJ.<br>Relativamente ao afastamento da majoração pelo crime continuado, o que pretende o recorrente é que se considere realizado um único fato típico, e não dois. Assim consta do acórdão (fls. 2.037/2.038 - grifos no original):<br> .. <br>Muito embora não seja o caso de aplicação do concurso formal nos termos pleiteados pelos nobres defensores, pois as condutas decorreram de ações distintas, quais sejam o pagamento/desvio de cada uma das duas parcelas acordadas, as circunstâncias homogêneas e temporais dos atos criminosos permitem a aplicação da continuidade delitiva entre os crimes, o que resultará em uma sanção mais justa e proporcional.<br>Observa-se que as condutas ocorreram em um período curto e contínuo o depósito do valor referente às mercadorias, no importe de R$ 20.404,16, foi realizado em 25/05/2012 (fl. 31) e o depósito relativo ao serviço (plantio e manutenção), no importe de R$ 48.095,53, foi realizado em 14/08/2012 (fl. 36), no mesmo local, referem-se a um mesmo contrato, com idêntico modus operandi, com a existência de um liame de forma a indicar a unidade de desígnios, caracterizando, assim, a regra contida no artigo 71 do Código Penal.<br>Portanto, de melhor alvitre que na espécie haja o reconhecimento do crime continuado, com a aplicação da pena de um dos delitos aumentada em 1/6 (um sexto), conforme prevê a Súmula nº 659 do C. STJ:<br>"A fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações."<br> .. <br>As razões recursais, quanto ao ponto, partem da análise da prova para concluir que houve uma, e não duas condutas delitivas, e também de interpretação do acórdão, concluindo o que nele não consta (fls. 2.150/2.152). A decisão recorrida é clara em mencionar dois desvios, decorrentes de dois pagamentos, um correspondente à aquisição das mudas e outro referente à prestação de serviços (fl. 2.034):<br> .. <br>E considerando o desvio de valores correspondente às duas parcelas pelos sentenciados, tanto a correspondente à aquisição das mudas, quanto aquela referente à prestação de serviços, uma vez que não houve o cumprimento integral de nenhuma de tais contraprestações, tampouco merece guarida os pleitos defensivos de reconhecimento de uma só conduta.<br> .. <br>Assim, concluir de forma diversa dependeria do reexame do acervo probatório, o que é inviável nesta sede, conforme jurisprudência pacificada (Súmula 7/STJ).<br>Quanto ao regime inicial para cumprimento da pena e a substituição por penas restritivas de direitos, os pedidos formulado no recurso partem do pressuposto do acolhimento do pedido de redução da pena-base, o que não ocorreu. Assim, ficam prejudicadas tais pretensões.<br>Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial (art. 34, XVIII, a, RISTJ).<br>Publique-se.<br>EMENTA<br>AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. PECULATO. RECURSO QUE POSTULA A ABSOLVIÇÃO, A REDUÇÃO DA PENA E A CONDENAÇÃO POR CRIME ÚNICO. REEXAME DE PROVAS. DESCABIMENTO. SÚMULA 7/STJ. ABSOLVIÇÃO EM AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IRRELEVÂNCIA NA AÇÃO PENA L. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO FUNDAMENTADA.<br>Agravo conhecido para não conhecer do recurso especial.