DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de FELIPE ANTONIO PACOLA DE OLIVEIRA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:<br>DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. RECURSO DEFENSÓRIO DESPROVIDO E PROVIDO O MINISTERIAL.<br>I. Caso em Exame<br>Os acusados foram condenados por tráfico de drogas e absolvidos quanto à associação para o tráfico. L. foi condenado a seis anos, cinco meses e vinte e três dias de reclusão, enquanto F. e W. a cinco anos e dez meses de reclusão, todos em regime inicial fechado. A Justiça Pública recorreu buscando a condenação também pelo artigo 35 da Lei 11.343/2006. F. e W. pleitearam nulidade da sentença por cerceamento de defesa, no mérito esperam o reconhecimento do tráfico privilegiado, regime mais brando e substituição da pena privativa de liberdade. L. não recorreu.<br>II. Questão em Discussão<br>2. A questão em discussão consiste em (i) a nulidade da sentença por cerceamento de defesa (ii) a fragilidade probatória quanto ao crime de associação ao tráfico de drogas (iii) possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado, consequentemente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a fixação de regimes mais brandos.<br>III. Razões de Decidir<br>3. A preliminar de nulidade não foi acolhida, pois a Defesa não se manifestou acerca da nulidade na primeira oportunidade, não houve demonstração de prejuízo, além de ter sido oportunizada a possibilidade de defesa em memoriais, após a juntada da prova contestada.<br>4. As provas apresentadas, incluindo confissões, depoimentos de policiais e apreensão de 341 quilos de maconha, foram consideradas suficientes para manter a condenação por tráfico e condenar os apelados por associação para o tráfico, eis que demonstrada a reiteração, divisão de tarefas, hierarquia e estabilidade do tráfico de drogas. As circunstâncias judiciais desfavoráveis, quantidade de pena fixada e a organização dos acusados justificaram as penas aplicadas.<br>IV. Dispositivo e Tese<br>5. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A nulidade da sentença não foi comprovada. 2. A condenação por tráfico e associação para o tráfico eram medidas de rigor com base em provas robustas.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 9 (nove) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.535 (mil quinhentos e trinta e cinco) dias-multa, pela prática do delito capitulado no art. 33, caput, em concurso material com o delito capitulado no art. 35, caput, combinados com o art. 40, V, todos da Lei 11.343/2006, c.c. art. 40, V, da Lei 11.343/2006.<br>Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto a reforma da sentença se deu sem base concreta, ao impor condenação pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e negando a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da mesma lei;<br>Alega que a absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico deve ser restabelecida, pois não há prova de estabilidade e permanência do vínculo, tratando-se de episódio isolado de transporte, como reconhecido na sentença, e inexistindo demonstração de reiteração, divisão estruturada de tarefas e animus associativo permanente.<br>Defende que deve ser reconhecida a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, porque o paciente é primário, possui bons antecedentes, não há prova de dedicação a atividades criminosas nem de integração a organização criminosa, sendo possível, ao menos, a aplicação da fração mínima de 1/6 (um sexto).<br>Requer, em suma, a absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico e, subsidiariamente, o redimensionamento da pena com reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006; e, consequentemente , a alteração do regime inicial de cumprimento para o semiaberto.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a tese de absolvição do crime de associação para o tráfico:<br>A condenação dos apelados pelo crime de tráfico de entorpecentes e associação ao tráfico era medida de rigor e restou embasada não só pelo flagrante em posse das drogas, mas também pela prova produzida sob o contraditório, depoimentos dos milicianos (fls. 316/317), que estavam em patrulhamento em uma conhecida rota de tráfico, quando visualizaram três veículos, Peugeot, Gol e um Siena juntos.<br>O veículo Siena aparentava estar com bastante peso e decidiram pela abordagem quando ele parou em local ermo. O condutor, Lenon, confessou que transportava drogas, bem como que Felipe, no carro Gol, atuava como "batetor". Outra equipe conseguiu abordar o veículo Peugeot dirigido por Welington. Este também confessou que dirigia na frente do Gol (dirigido por Felipe) para verificar possíveis barreiras policiais. Porém negou ciência de que o Siena estava transportando entorpecentes.<br> .. <br>A confissão dos acusados no sentido de que Lenon transportava a droga e os demais atuavam como batedores e reportavam possíveis blitz para um quarto indivíduo foram confirmadas frente ao conjunto probatório.<br> .. <br>Pueril acreditar que os acusados não tivessem ciência da ação criminosa conjunta, uma vez que se conheciam da mesma cidade, estavam indo para o mesmo destino e pararam no mesmo posto de combustível.<br>Nesse sentido, a associação ao tráfico de drogas restou consubstanciado, eis que demonstrado o dolo dos acusados em se associarem com estabilidade e permanência aos demais e ainda com terceiros também envolvidos, configurado o vínculo associativo previsto no artigo 35 da Lei de Drogas.<br>Portanto, não era um encontro aleatório, muito menos uma ação isolada entre os agentes, o encontro e o transporte do ilícito eram conscientes e previamente determinados, ainda que existisse uma quarta pessoa a quem se reportavam.<br>Uma vez reconhecido o transporte de tal quantidade de drogas em conjunto, de forma coordenada, com funções e hierarquias bem designadas para os agentes, remuneração dos criminosos, uso de ao menos três veículos, nas circunstâncias supra, comprova que os apelantes estavam associados ao tráfico.<br>Demonstrada, portanto, a permanência no compartilhamento de tarefas entre os envolvidos e com terceiros, caracterizada a associação ao tráfico de drogas previsto no artigo 35 da Lei de Drogas (fls. 75-78).<br>Verifica-se, assim, que o tribunal de origem concluiu, com base nos elementos concretos apurados nos autos, pela comprovação do delito de associação para o tráfico em razão da existência do vínculo associativo estável e permanente com outros indivíduos, e a modificação desse entendimento exigira o reexame da prova, inviável na via estreita do Habeas Corpus. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: AgRg no AREsp n. 2.219.774/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 13.6.2024; AgRg no HC n. 891.083/RJ, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024; AgRg no HC n. 753.177/RJ, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.5.2024; AgRg no HC n. 877.835/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 801.329/RJ, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 28/4/2023.<br>Ademais, não tendo sido acolhida a tese de absolvição em relação ao delito de associação para o tráfico fica prejudicado o pedido de aplicação da minorante contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 pois, segundo a jurisprudência desta Corte, a condenação pela prática desse crime obsta o reconhecimento de referida benesse, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n. 855.658/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 7.3.2024).<br>Por fim, mantida a sanção penal, ficam prejudicados os pedidos de alteração do regime inicial de cumprimento da pena .<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA