DECISÃO<br>RICARDO PEREIRA LIMA alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no Agravo em Execução Penal n. 0020154-76.2024.8.26.0041.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 4 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 1º, IV, da Lei n. 8.137/1990, c/c o art. 71 do Código Penal. Na fase de execução, a defesa requereu a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou, subsidiariamente, a concessão de prisão domiciliar humanitária, em razão da idade avançada (72 anos) e de graves problemas de saúde. O pleito foi indeferido pelo Juízo da Execução, decisão mantida pelo Tribunal de Justiça em sede de agravo em execução.<br>A defesa aduz, em síntese, que: a) o paciente, idoso e portador de diversas comorbidades graves, necessita de acompanhamento médico especializado, o que seria inviável no sistema prisional; b) a jurisprudência dos Tribunais Superiores admite a concessão de prisão domiciliar humanitária mesmo a condenados em regime diverso do aberto; c) a manutenção do regime semiaberto é ilegal, pois, para a pena de 4 anos e diante da primariedade, caberia o regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal; d) a fundamentação para a imposição de regime mais gravoso é inidônea e a utilização dos mesmos argumentos para majorar a pena e fixar o regime configura bis in idem; e) o paciente preenche os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Requer, assim, a concessão da ordem para autorizar o cumprimento da pena em regime domiciliar ou, subsidiariamente, para que seja fixado o regime aberto com a substituição da pena corporal por restritivas de direitos.<br>Indeferida a liminar (fls. 2285-2286), foram prestadas as informações (fls. 2292-2294) e o Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem, de ofício (fls. 2.311-2.318).<br>Decido.<br>I. Contextualização<br>A controvérsia cinge-se a analisar a legalidade da decisão que indeferiu ao paciente, condenado a cumprir pena em regime inicial semiaberto, o benefício da prisão domiciliar humanitária, bem como os pleitos subsidiários de fixação de regime aberto e de substituição da pena.<br>O Juízo da Execução indeferiu os pedidos sob os seguintes fundamentos (fls. 2.002-2.003):<br> .. <br>Com efeito, observo que a pena do sentenciado foi reduzida a 4 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, nos termos do v. acórdão de fls. 826 e ss., nos autos da Apelação Criminal nº 0011390-52.2015.8.26.0224. Houve o trânsito em julgado em 28/02/2023 (fls. 1121). Assim, não há que se falar em alteração do título executivo judicial por este Juízo de Execução, uma vez que a própria parte deveria e, como fez, socorrer-se das vias recursais para alterar o resultado do julgamento.<br>Este Juízo cumprirá o que foi determinado no título executivo judicial e analisará eventuais pedidos de progressão de regime e demais benefícios. Portanto, INDEFIRO o pedido formulado pela defesa quanto à alteração do título executivo judicial.<br>No mais, quanto ao pedido subsidiário, observo que consta contra o sentenciado mandado de prisão expedido no regime semiaberto (fls. 1212/1213), aguardando cumprimento. Dessa forma, o pedido de prisão domiciliar também não merece prosperar apenas sob a alegação de que o sentenciado possui idade avançada e, ainda, com problemas de saúde, posto que, segundo a inteligência do art. 117, da LEP, é pressuposto para a concessão da prisão domiciliar que o sentenciado esteja cumprindo pena em regime aberto, o que não é o caso dos autos, haja vista que ele foi condenado em regime inicial semiaberto e ainda nem iniciou o cumprimento de sua pena.  ..  Diante do exposto, INDEFIRO ambos os pedidos formulados pela Defesa.<br>O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por sua vez, ao negar provimento ao agravo em execução, manteve a decisão por entender que (fls. 2155-2176):<br> .. <br>Cumpre anotar que a decisão agravada bem justificou o indeferimento da benesse pretendida, porquanto não é possível aplicar, ao caso em tela, a substituição da pena prevista no artigo 117 da Lei de Execução Penal, por se tratar de benefício conferido apenas aos presos que estejam cumprindo pena em regime aberto.  ..  É evidente, também, que não se desconhece que o Colendo Superior Tribunal de Justiça admite o cumprimento da pena em regime domiciliar, mesmo para os condenados em regime diverso do aberto, em casos excepcionais. Contudo, a Corte Superior ressalta a necessidade da comprovação do estado de saúde do sentenciado e a demonstração de ausência de assistência no cárcere.  ..  No caso dos autos, a pretendida alteração do regime prisional mais gravoso fixado na r. sentença e confirmado pelo v. acórdão, afigura-se inadmissível em sede de execução criminal, uma vez que se trata de matéria de mérito transitada em julgado e acobertada pelo manto da coisa julgada.<br>II. Prisão domiciliar humanitária<br>A Lei de Execução Penal, em seu art. 117, prevê a possibilidade de recolhimento em residência particular do beneficiário do regime aberto quando se tratar de condenado maior de 70 anos ou acometido de doença grave.<br>A jurisprudência desta Corte Superior, em situações excepcionais, tem admitido a concessão da prisão domiciliar a reeducandos de regimes mais gravosos (fechado e semiaberto), como medida de caráter humanitário.<br>Contudo, a excepcionalidade da medida exige uma análise rigorosa e a demonstração inequívoca de que o apenado se enquadra em situação de extrema debilidade por motivo de doença grave e, cumulativamente, que há impossibilidade de receber o tratamento adequado no estabelecimento prisional em que se encontra.<br>Não basta, portanto, a mera alegação ou a comprovação do delicado estado de saúde do sentenciado; é imprescindível que a defesa demonstre, de forma concreta e individualizada, que a unidade prisional específica para a qual o paciente será encaminhado não dispõe dos meios necessários para prover a assistência médica de que ele necessita.<br>Na hipótese, a defesa juntou laudo médico que atesta as comorbidades do paciente, mas não apresentou qualquer elemento probatório que evidenciasse a incapacidade do sistema prisional de São Paulo de fornecer o tratamento médico necessário. As alegações foram genéricas, com base no "estado de coisas inconstitucional" reconhecido na ADPF 347/DF, sem demonstrar a inadequação do tratamento para o caso específico do paciente na unidade prisional designada para o cumprimento da pena.<br>Importa consignar que o apenado ainda não iniciou o cumprimento da pena.<br>Dessa forma, o acórdão impugnado, ao manter o indeferimento da benesse por não ter sido demonstrada a ausência de assistência médica no cárcere, alinhou-se à jurisprudência deste Tribunal, que exige a comprovação de ambos os requisitos.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. REGIME SEMIABERTO. PRISÃO DOMICILIAR HUMANITÁRIA. HIPÓTESES LEGAIS. AUSÊNCIA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A teor dos julgados desta Corte, é admissível, por interpretação extensiva do art. 117 da LEP, a concessão da prisão domiciliar "no caso de regime prisional diverso do aberto, excepcionalmente, em face de comprovada doença grave, se o tratamento médico necessário não puder ser ministrado no presídio" (HC n. 755.764/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), 5ª T., DJe 26/8/2022).<br>2. Na hipótese, conforme a premissa fática do aresto recorrido: "não há prova de que o agravante, de fato, não esteja recebendo o adequado tratamento na unidade em que se encontra recolhido, sendo apresentado relatório de saúde no qual constata-se, a princípio, que vem recebendo acompanhamento médico periódico e uso de medicação para o tratamento das dores crônicas".<br>3. Para refutar as conclusões motivadas das instâncias ordinárias seria necessário realizar e reexaminar provas, o que não se admite na via do habeas corpus.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 859644/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., Dje 18/4/2024)<br>Portanto, ausente a demonstração de que o paciente não poderá receber o tratamento médico de que necessita no estabelecimento prisional, não há falar em constrangimento ilegal a ser sanado.<br>III. Regime de cumprimento e substituição da pena<br>Quanto aos pedidos subsidiários de fixação do regime aberto e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a pretensão da defesa encontra óbice na coisa julgada.<br>As questões relativas à dosimetria da pena e à fixação do regime inicial de cumprimento foram decididas na fase de conhecimento, com trânsito em julgado certificado em 28/2/2023. O Juízo da Execução Penal não tem competência para alterar o título executivo judicial, devendo conferir-lhe fiel cumprimento.<br>A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é consolidada no sentido de que o juiz da execução penal não pode alterar o regime inicial de cumprimento da pena fixado em sentença transitada em julgado, por configurar ofensa à coisa julgada.<br>Nesse sentido:<br> ..  3. Não cabe ao Juiz da Execução rever a pena e o regime aplicados no título judicial a cumprir. Contudo, é de sua competência realizar o somatório das condenações (unificação das penas), analisar a natureza dos crimes (hediondo ou a ele equiparados) e a circustância pessoal do reeducando (primariedade ou reincidência) para fins de fruição de benefícios da LEP. 4. Agravo regimental não provido"<br>(AgRg no AREsp n. 1.237.581/MS, 6ª T., Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 1/8/2018).<br> ..  II - In casu, a conversão da pena de prestação de serviços à comunidade em limitação de finais de semana, após o trânsito em julgado da condenação, não configurou a mera readequação às condições pessoais do condenado ou às características do estabelecimento, em ofensa à coisa julgada e aos arts. 147 e 148 da Lei de Execução Penal.<br>III - Assente nesta eg. Corte que, "aplicada a pena restritiva de direito, consistente na prestação de serviços à comunidade, após o trânsito em julgado da condenação, só é permitido ao Juiz da Execução, a teor do disposto no art. 148 da LEP, alterar a forma de cumprimento, ajustando-as às condições pessoais do condenado e às características do estabelecimento, vedada a substituição da pena aplicada (REsp 884.323/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2007, DJ 13/8/2007)" (AgRg no REsp n. 1.919.593/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 14/5/2021).  .. <br>(HC n. 701598/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJ/DFT), 5ª T., DJe 08/02/2022)<br>A alteração do regime prisional somente é possível em decorrência de progressão ou regressão, institutos próprios da execução penal.<br>Eventuais ilegalidades na fixação da pena ou do regime prisional deveriam ter sido impugnadas mediante os recursos cabíveis. Conforme relatado pelo tribunal de origem, a defesa esgotou as vias recursais: "A defesa interpôs diversos recursos, dentre eles recurso especial (fls. 855/857), agravo de instrumento (fls. 858/873), recurso extraordinário (fls. 1117/1120). Por fim, o Excelso Supremo Tribunal Federal certificou o trânsito em julgado em 28/02/2023 (fl. 1121) e, em 19/09/2023, o MM. Juízo das Execuções determinou a expedição de mandado de prisão (fls. 1173/1174)".<br>Desse modo, a alteração do regime prisional na fase de execução ocorre por meio da progressão, desde que preenchidos os requisitos legais, e não pela rediscussão de matéria já protegida pela coisa julgada.<br>Assim, também nesse ponto, a decisão das instâncias ordinárias não merece reparo.<br>IV. Cancelamento do Mandado de Prisão e a Nova Sistemática de Cumprimento da Pena<br>A defesa informa que, no curso do processamento do Agravo em Execução, o mandado de prisão expedido contra o paciente foi cancelado. Essa circunstância superveniente acarreta a perda do objeto do presente habeas corpus quanto ao pedido de expedição de salvo-conduto, que visava impedir uma nova ordem de prisão para recolhimento em regime semiaberto.<br>Contudo, cumpre ressaltar que o Juízo da Execução, ao dar início ao cumprimento da pena, deverá observar a nova sistemática estabelecida pela Resolução CNJ n. 417/2021, alterada pela Resolução CNJ n. 474/2022. A referida normativa estabelece que, para o início do cumprimento da pena em regime aberto ou semiaberto, a pessoa condenada deve ser primeiramente intimada para, voluntariamente, dar início ao cumprimento, com o objetivo de racionalizar os procedimentos e evitar a expedição automática de mandados de prisão, que devem ser utilizados como medida final.<br>Este procedimento não afasta a necessidade da realização de audiência admonitória, na qual o condenado será cientificado das condições do regime imposto, e deve ser aplicado em consonância com a Súmula Vinculante n. 56, que veda a manutenção do condenado em regime mais gravoso por falta de vaga em estabelecimento penal adequado.<br>Dessa forma, o início da execução da pena do paciente deverá seguir este rito, sendo ele intimado a se apresentar ao Juízo, previamente a qualquer nova determinação de expedição de mandado de prisão.<br>V. Dispositivo<br>À vista do exposto, denego a ordem.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA