DECISÃO<br>Em análise, recurso especial interposto por OESTE MARINE LTDA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 795):<br>APELAÇÃO CÍVEL Ação anulatória Operação comercial interestadual não comprovada Cláusula "Free On Board" (FOB) - Não se aceita a oposição da cláusula FOB em face do Fisco com o intuito de afastar a obrigação de o contribuinte comprovar a efetividade da operação comercial - Ônus probatório da Autora não satisfeito - Presunção de operação interna - Documentação referente ao pagamento, logística, origem, transferência, movimentação e saída da mercadoria não apresentada aos autos Farto conjunto probatório favorável à legitimidade do Auto de Infração e Multa Redução da multa para 100% da obrigação principal Sentença de parcial procedência Recursos não providos.<br>Opostos embargos de declaração na origem, estes foram rejeitados (fls. 834-837 e 963-968).<br>Nas razões recursais , a parte recorrente sustenta, preliminarmente, violação aos arts. 489, § 1º, IV, VI, e 1.022, I, II, do CPC, sob alegação de negativa de prestação jurisdicional. No mérito, alega que o acórdão recorrido violou os arts. 123 e 136 do CTN. Segundo alega o recorrente, em síntese (fls. 985-986):<br>Verifica-se que a partir da aplicação equivocada dos dispositivos arts. 123 e 136 do CTN, o v. Acórdão recorrido considerou que a suposta falta de comprovação da veracidade das operações de compra e venda praticadas sob a cláusula FOB ensejaria a presunção de que se tratou de operação interna, responsabilizando a Recorrente objetivamente pelo recolhimento da diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna, mesmo sem mencionar na decisão qualquer ocorrência de tredestinação das mercadorias vendidas pela Recorrente.<br>O v. Acórdão recorrido concluiu que independentemente de o vendedor não ter participado do transporte das mercadorias, mesmo assim deveria ele ser obrigado a demonstrar que o comprador levou tais mercadorias ao destino que constou das notas fiscais de venda. Ao assim proceder, e exigir da Recorrente, dentre outros, elementos probatórios reveladores do itinerário da mercadoria (conhecimentos de carga, controle de cargas/descargas, fretes pagos, como consignado na decisão sobre os aclaratórios - fls. 967/968) o v. Acórdão combatido aplicou uma responsabilização objetiva dissociada da extensão permitida pelo Código Tributário Nacional (art. 136), visto que a Recorrente não tem ingerência e não pode ser responsabilizada por atos de terceiros, de modo que a venda sob cláusula FOB não pode ser uma indicação fictícia de aplicação automática do artigo 123 do CTN, com a absurda e impraticável exigência de que somente se eximirá aquele vendedor que comprovar fisicamente a entrada das mercadorias em estabelecimentos situados em outro Estado da Federação.<br>Contrariando o entendimento desta Corte acerca da responsabilidade da vendedora, o v. Acórdão imputou à Recorrente a responsabilidade objetiva pelo pagamento do ICMS, a despeito de inexistir na decisão qualquer apontamento de que a empresa Recorrente intencionalmente participou de eventual ato infracional (fraude) para burlar a fiscalização e concorrer para a tredestinação das mercadorias por ela vendidas.<br>Recurso especial fundado no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal.<br>Foram apresentadas contrarrazões ao recurso (fls. 1097-1106).<br>É o relatório.<br>Passo a decidir.<br>O recurso não merece conhecimento.<br>Súmula 284 do STF<br>No que tange à alegada violação aos arts. 489, § 1º, IV, VI, e 1.022, I, II, do CPC, o recurso não merece conhecimento.<br>Com efeito, "a alegação de afronta ao art. 1.022 do CPC, de forma genérica, sem a efetiva demonstração de omissão do acórdão recorrido no exame de teses imprescindíveis para o julgamento da lide, impede o conhecimento do recurso especial, ante a deficiência na fundamentação (Súmula 284 do STF)" (AgInt no AREsp n. 1.740.605/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 5/12/2023).<br>No caso, a parte recorrente não demonstra, de forma clara, qual seria o ponto omisso, contraditório ou obscuro do acórdão recorrido, deixando de fundamentar a respeito da relevância da análise dos pontos tidos por omitidos para se chegar a um resultado diverso do obtido pelo julgamento recorrido.<br>Desse modo, a deficiência na fundamentação recursal inviabiliza a abertura da instância especial, porquanto não permite a exata compreensão da controvérsia, incidindo, pois, à espécie, o óbice da Súmula 284 do STF.<br>A propósito:<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. SÚMULA N. 284/STF. VIOLAÇÃO DO ART. 489, I E IV, DO CPC. SÚMULA N. 211/STJ. INCONSTITUCIONALIDADE DO ADICIONAL SOBRE O VALOR DAS TAXAS DE LICENÇA E FUNCIONAMENTO. COMPETÊNCIA DO STF E SÚMULA N. 280/STF. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.1. O acolhimento da preliminar de violação do art. 1.022 do CPC exige que o recorrente aponte com clareza o vício do qual padece o aresto combatido, bem como que demonstre a relevância dele à conclusão do julgado, de forma que, se analisado a contento, poderia levar à alteração do resultado do julgamento. A argumentação genérica no sentido de que houve ofensa ao art. 1.022 do CPC, consoante ocorreu in casu, atrai a incidência da Súmula n. 284/STF. .. 6. Agravo interno não provido (AgInt no AREsp n. 2.263.749/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 15/6/2023).  grifamos <br>Súmula 7 do STJ<br>Quanto à alegação central do recurso especial, no sentido de afastar a responsabilidade da parte recorrente pelo pagamento do tributo em questão, é importante registrar que a pretensão do recorrente encontra óbic e na Súmula 7 do STJ. Isso porque o órgão julgador, soberano na análise do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu expressamente que (fls. 798-801):<br>Sobre o ônus da prova de efetiva realização da operação de compra e venda, o Superior Tribunal de Justiça declarou ser incumbência do contribuinte:<br> .. <br>Ademais, independentemente da efetividade da operação, tal fato, isoladamente, não teria o condão de desconstituir a infração quando a documentação fiscal apresentada "não atender às condições previstas no item 3 do § 1º do artigo 56" (artigo 592, inciso II, alínea "c", do RICMS). Referente à forma de pagamento das Notas Fiscais - NF"s, a empresa não apresentou qualquer documento comprobatório. Não foi possível também comprovar a coleta das mercadorias no endereço indicado nas NF"s, nem atestar a entrada e saída das mercadorias nos estabelecimentos de destino, ou seja, não foram apresentados conhecimentos de carga, controle de cargas/descargas, fretes pagos e controle da movimentação de estoques, etc. Como se percebe, a empresa autuada não apresentou documentos capazes de comprovar a veracidade da operação. Não por acaso e por essa mesma razão, revela-se impossível asseverar que a transação, de fato, existiu no plano da realidade.<br> .. <br>No presente caso, como se vê, a Embargante não demonstrou sua boa-fé objetiva, por meio de comprovação da veracidade das operações de compra e venda supostamente realizadas, única capaz de desconstituir o crédito tributário, conforme dispõe o Tema 272, originado da Súmula 509, ambos, do STJ. Em outras palavras, a dúvida quanto aos fatos constitutivos do direito da empresa autuada milita em favor da Fazenda, incumbindo ao contribuinte demonstrar a veracidade da operação comercial, sob pena de, em não o fazendo, remanescer íntegra a presunção de legalidade do Auto de Infração e Imposição de Multa, na forma do art. 9º, parágrafo único, da Lei Estadual 6.374/8.<br>Para rever essa conclusão seria imprescindível o reexame de todo o acervo fático e probatório dos autos, providência vedada em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ.<br>Nessa senda :<br>TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CLÁUSULA FOB. INAPLICABILIDADE. MODIFICAÇÃO DAS CONCLUSÕES DO ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DEMANDAM REEXAME DE PROVAS, INVIÁVEL EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. O Tribunal de origem consignou que, desde a esfera administrativa, a autuada, ora recorrida, vem alegando que agiu de boa-fé, adotando todas as cautelas necessárias para regularidade da operação, sem, entretanto, apresentar qualquer forma de comprovação de que tenha ocorrido a transferência das mercadorias para o Estado destinatário indicado nas Notas Fiscais (fls. 486). Reexaminar essa questão probatória é medida inviável no âmbito do Recurso Especial, por implicar não somente a revalorização dos fatos, mas a sua própria configuração. 2. É entendimento desta Corte Superior que a denominada cláusula FOB somente tem validade entre as partes, não podendo ser oposta ao Fisco, para exonerar o vendedor da responsabilidade tributária. Precedente: REsp. 1.769.599/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 17.12.2018; AgInt no REsp. 1.689.975/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 28.5.2018.<br>3. Agravo Interno da Contribuinte a que se nega provimento (AgInt no AREsp n. 991.538/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 29/4/2019, DJe de 10/5/2019).<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. CLÁUSULA FOB. DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ADOTADAS NA ORIGEM. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. ANALISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL. LEI ESTADUAL 6.374/1989. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280/STF.<br>1. O Tribunal de origem, no enfrentamento da matéria, manteve o auto de infração, porquanto não houve comprovação da efetiva realização da operação e da entrada dos produtos no estabelecimento de destino, bem como de que as mercadorias deixaram o Estado de São Paulo.<br>2. Para modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido, seria necessário exceder as razões colacionadas no acórdão vergastado, visto que a instância a quo utilizou elementos contidos nos autos para alcançar tal entendimento. Assim, a análise dessa questão demanda reexame de provas, inadmissível na via especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ.<br>3. Verifica-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento do STJ de que a cláusula FOB não pode ser oposta perante a Fazenda Pública para exonerar a responsabilidade tributária do vendedor, tendo validade somente entre as partes, e não contra o Fisco, nos termos do art. 123 do CTN.<br>4. Outrossim, decidido o caso com base na interpretação da legislação estadual referente à matéria (art. 23 da Lei Estadual 6.374/1989), torna-se inviável a análise do caso concreto pelo STJ, a quem não cabe rever a adoção ou não de lei local. Aplicação da Súmula 280/STF.<br>5. Recurso Especial não conhecido (REsp n. 1.728.283/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24/4/2018, DJe de 21/11/2018).<br>Por fim, a análise do dissídio jurisprudencial se encontra prejudicada, tendo em vista que o óbice aplicado ao recurso especial pela alínea "a", do permissivo constitucional, alcança a alínea "c", no que tange à mesma matéria.<br>Não é outro o entendimento de ambas as Turmas de direito público desta Corte Superior, conforme se verifica dos precedentes abaixo transcritos:<br>PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DECISÃO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ. ART. 1.025 DO CPC/2015. NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DE OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015. FALTA DE COMANDO NORMATIVO EM DISPOSITIVO LEGAL APTO A SUSTENTAR A TESE RECURSAL. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA 284/STF. JORNADA DE TRABALHO DE QUARENTA HORAS SEMANAIS. BASE DE CÁLCULO. DIVISOR DE 200 HORAS MENSAIS. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE PREJUDICADA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.<br> .. <br>9. Fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada na apreciação do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional.<br>10. Agravo Interno não provido (AgInt no AREsp n. 2.259.405/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 30/6/2023).<br>PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE PREJUDICADA. RECURSO PARCIALMENTE ACOLHIDO.<br> .. <br>3. É pacífico o entendimento desta Corte Superior de que os mesmos óbices impostos à admissão do recurso pela alínea a do permissivo constitucional impedem a análise recursal pela alínea c, ficando prejudicada a apreciação do dissídio jurisprudencial referente ao mesmo dispositivo de lei federal apontado como violado ou à tese jurídica.<br>4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos, para suprir omissão (EDcl no AgInt no REsp n. 1.817.210/MG, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 14/3/2024).<br>Isso posto, com fundamento no art. 255, § 4º, I, do RISTJ, não conheço do recurso especial.<br>Majoro os honorários advocatícios em 2% (dois por cento), com fundamento no art. 85, § 11, do CPC, observados os limites percentuais previstos no § 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão da gratuidade da justiça.<br>Previno as partes que a interposição de recurso contra esta decisão, se declarado manifestamente inadmissível, protelatório ou improcedente, poderá acarretar a condenação ao pagamento das penalidades fixadas nos arts. 1.021, § 4º, e 1.026, § 2º, do CPC/15.<br>Intimem-se.<br>EMENTA