DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto da decisão que inadmitiu o recurso especial no qual ATA - ASSOCIAÇÃO DOS TRANSPORTADORES DE ÁGUA DO ESTADO DE SÃO PAULO se insurgira, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado (fl. 862):<br>APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS. FORNECIMENTO DE ÁGUA POTÁVEL POR CAMINHÃO-PIPA. Pretensão da autora à não incidência de ICMS sobre as operações de transporte de água por caminhão-pipa, realizada por seus representados. Sentença de improcedência na origem. Manutenção. 1. Preliminar de nulidade da sentença rejeitada. -. Inocorrência de cerceamento de defesa. Documentos anexados e demais peças processuais suficientes ao julgamento do feito. 2. Mérito. - Inaplicabilidade à espécie do entendimento do STF no RE nº 607.056, em repercussão geral (Tema nº 326). Associados da parte demandante que não ostentam a qualidade de concessionária de serviço público, requisito essencial para abster-se do pagamento do imposto. Fornecimento de água como mercadoria e não como serviço público essencial. Precedentes. Sentença mantida. Majoração dos honorários advocatícios, nos termos do disposto no art. 85, § 11, do CPC/15. Recurso não provido.<br>Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 908/912).<br>A parte recorrente alega:<br>(i) violação dos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, II, do Código de Processo Civil (CPC), pois o Tribunal de origem não teria sanado as omissões, contradições e obscuridades relativas à condição das associadas da parte ora agravante e ao fato de o fornecimento de água por caminhão-pipa não configurar circulação de mercadoria;<br>(ii) violação do art. 1º da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), uma vez que não estariam presentes os elementos de "circulação" e "mercadoria" para a incidência de ICMS, tratando-se de serviço essencial e não de operação mercantil;<br>(iii) ofensa aos arts. 12, I, e 18 da Lei 9.433/1997, que institui a Política Nacional de Recursos Hídricos, pois a água em estado natural é bem público, insuscetível de apropriação, e sua exploração só pode ocorrer mediante autorização estatal, o que afastaria a incidência do imposto;<br>(iv) contrariedade à tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 607.056 (Tema 326), segundo a qual o fornecimento de água tratada por concessionárias, permissionárias ou autorizadas não caracteriza operação de circulação de mercadoria.<br>Requer o provimento do recurso.<br>A parte adversa apresentou contrarrazões (fls. 1.013/1.038).<br>O recurso não foi admitido, razão pela qual foi interposto o agravo ora examinado.<br>É o relatório.<br>A decisão de admissibilidade foi devidamente refutada na petição de agravo e, por isso, passo ao exame do recurso especial.<br>Na origem, trata-se de ação declaratória ajuizada pela parte ora agravante visando à não incidência de ICMS sobre o fornecimento de água potável por caminhão-pipa. A controvérsia gira em torno da possibilidade de se considerar tal atividade como circulação de mercadoria, especialmente quanto à aplicação do Tema 326 do STF, que reconhece a não incidência do imposto no fornecimento de água por concessionárias, permissionárias ou autorizadas.<br>A parte recorrente opôs embargos de declaração na origem com o argumento de que há omissão, contradição e obscuridade no acórdão recorrido em razão de o Tribunal de origem ter afastado a aplicação do Tema 326 do Supremo Tribunal Federal (STF).<br>Ao apreciar o recurso integrativo, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO decidiu o seguinte (fl. 911):<br>Ficou evidenciado no v. acórdão que a água canalizada caracteriza-se como um serviço público essencial, tanto que é prestada por concessionárias de serviço público, ao contrário do fornecimento de água por caminhões-pipa, que possui evidente conteúdo econômico, como é o caso das associadas da autora.<br>E tal entendimento, decorre da leitura da inicial, já que pelos seus termos, tais empresas realizam distribuição ordinária de água com objetivo comercial, o que, em tese, pode caracterizar a circulação de mercadoria, autorizando a incidência do ICMS.<br>Ademais, obtemperou-se que a autorização para a captação da água não torna as associadas da autora concessionárias de serviço público de tratamento, captação e fornecimento de água, posto que esta modalidade depende de realização prévia de licitação, nos termos do artigo 175 da Constituição Federal e do artigo 2º, incisos II e IV, da Lei nº 8.987/95.<br>Assim, diante de tais fundamentos, considerou-se inaplicável ao caso dos autos o entendimento consolidado no Recurso Extraordinário nº 607.056 (Tema 326), por haver distinção específica e relevante entre a natureza das empresas associadas à autora e da operação analisada (distiguishing).<br>Todas as razões apresentadas para sustentação do recurso foram analisadas e resolvidas pela turma julgadora, podendo se afirmar, com a devida vênia, que os termos do acórdão embargado são claros, inequívocos, nada restando a ser declarado.<br>O Tribunal de origem entendeu que a questão relativa à incidência de ICMS sobre o fornecimento de água por caminhão-pipa foi devidamente enfrentada, tendo apreciado expressamente a inaplicabilidade do Tema 326 do STF, com fundamento na natureza econômica da atividade e na ausência de condição de concessionária das associadas da autora, afastando, assim, a existência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no acórdão.<br>Inexiste a alegada violação dos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, consoante se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de erro material, omissão, contradição ou obscuridade.<br>É importante destacar que julgamento diverso do pretendido, como neste caso, não implica ofensa aos dispositivos de lei invocados.<br>No caso em questão, embora a parte recorrente tenha indicado nas razões do recurso especial violação de dispositivos de lei federal, é incabível o recurso especial pois interposto de acórdão com fundamento eminentemente constitucional.<br>O Tribunal de origem negou a pretensão autoral afastando a incidência da tese fixada quanto ao Tema 326/STF nestes termos (fls. 865/868):<br>O STF no Recurso Extraordinário nº 607.056, em repercussão geral (Tema nº 326), assim decidiu:<br>Tributário. ICMS. Fornecimento de água tratada por concessionárias de serviço público. Não incidência. Ausência de fato gerador. 1. O fornecimento de água potável por empresas concessionárias desse serviço público não é tributável por meio do ICMS. 2. As águas em estado natural são bens públicos e só podem ser exploradas por particulares mediante concessão, permissão ou autorização. 3. O fornecimento de água tratada à população por empresas concessionárias, permissionárias ou autorizadas não caracteriza uma operação de circulação de mercadoria. 4. Precedentes da Corte. Tema já analisado na liminar concedida na ADI nº 567, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, e na ADI nº 2.224-5-DF, Relator o Ministro Néri da Silveira. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 607056, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 10/04/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO D Je-091 DIVULG 15-05-2013 PUBLIC 16-05-2013)<br>Como é possível notar, o Supremo Tribunal Federal definiu que o ICMS não incide sobre o fornecimento de água tratada por concessionária de serviço público, dado que esse serviço não caracteriza uma operação de circulação de mercadoria, ficando evidente o caráter extrafiscal atribuído à questão, porquanto a distribuição de água tratada destina-se ao saneamento básico, serviço fundamental à saúde da população, envolvendo, portanto, direitos e garantias fundamentais.<br>Necessário ressaltar que a natureza das empresas é conditio sine qua non para verificar eventual incidência ou não do ICMS, sendo obrigatória sua qualidade de concessionária pública de serviço essencial para escapar da sua exação.<br>Em suma, a interpretação da decisão do STF conduz à conclusão de que não há circulação de mercadoria e, em consequência, incidência de ICMS na hipótese de fornecimento de água potável ou tratada por empresas concessionárias, permissionárias ou autorizadas para tanto pela Administração, sendo o qualitativo indispensável para tal reconhecimento.<br>Com base nesse entendimento, no julgamento do Agravo em Recurso Especial nº 1.174.498/SP, o Ministro Gilmar Mendes, ao analisar a admissibilidade do recurso interposto por transportadora de água potável, estabeleceu diferenciação com o precedente vinculante invocado: "Ocorre que o caso dos autos não trata de fornecimento de água encanada por concessionária de serviço público. Como bem salientado pela turma julgadora, a hipótese se refere à pessoa jurídica de direito privado com objeto social de "transporte de carga em geral", "autuada por "deixar de emitir notas fiscais, no período indicado, antes de iniciada a saída de água em caminhões tanque", e não pelo fornecimento de água encanada".<br>Logo, a água canalizada caracteriza-se como um serviço público essencial, tanto que é prestada por concessionárias de serviço público, ao contrário do fornecimento de água por caminhões-pipa, que possui evidente conteúdo econômico.<br>Todavia, os associados da autora não apresentam esta condição. Pelo que consta da inicial, tais empresas realizam distribuição ordinária de água com objetivo comercial, o que, em tese, pode caracterizar a circulação de mercadoria, autorizando a incidência do ICMS.<br> .. <br>Ademais, a autorização para a captação da água não torna as associadas da autora concessionárias de serviço público de tratamento, captação e fornecimento de água, posto que esta modalidade depende de realização prévia de licitação, nos termos do artigo 175 da Constituição Federal e do artigo 2º, incisos II e IV, da Lei nº 8.987/95.<br>Dessa forma, não se aplica ao caso dos autos o entendimento consolidado no Recurso Extraordinário nº 607.056 (Tema 326), por haver distinção específica e relevante entre a natureza das empresas associadas à autora e da operação analisada (distiguishing).<br>Dessa forma, é forçoso reconhecer que, possuindo o acórdão recorrido fundamento eminentemente constitucional, revela-se descabida sua revisão pela via do recurso especial, sob pena de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal (STF), prevista no art. 102 da Constituição Federal.<br>O exame do alcance e dos limites de tese jurídica fixada pelo STF demanda a interpretação de preceitos e dispositivos constitucionais, providência essa de competência exclusiva da Suprema Corte.<br>Nesse mesmo sentido:<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS. NÃO INCIDÊNCIA. FORMA DE CÁLCULO. ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS VERSUS ICMS A RECOLHER NA COMPETÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO FUNDADO EM PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br> .. <br>2. O Tribunal de origem apenas interpretou o precedente do Supremo Tribunal Federal em repercussão geral para aplicá-lo ao caso concreto, razão pela qual não cabe ao Superior Tribunal de Justiça dirimir a controvérsia em sede de Recurso Especial no pertinente à interpretação constitucional do referido RE 574.706 RG/PR, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal prevista no art. 102 da Constituição Federal.<br>3. Agravo Interno da FAZENDA NACIONAL a que se nega provimento.<br>(AgInt no AREsp n. 1.578.077/SP, Ministro Manoel Erhardt - Desembargador Convocado do TRF da 5ª Região, Primeira Turma, julgado em 19/4/2021, DJe de 29/4/2021, sem destaque no original.)<br>ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PENSÃO MILITAR. FILHA. REQUISITOS DO ART. 7º DA LEI 3.765/60 C/C LEI 8.216/91. ALEGADA OMISSÃO ACERCA DE VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. AFERIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. ALEGADA OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL QUE, EM TESE, TERIA RECEBIDO INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DAQUELA FIRMADA POR OUTROS TRIBUNAIS. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF, APLICADA POR ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL, SOB PENA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO STF. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.<br> .. <br>V. Do exame do julgado combatido e das razões recursais, verifica-se que a solução da controvérsia possui enfoque eminentemente constitucional. Dessa forma, compete ao Supremo Tribunal Federal eventual reforma do acórdão recorrido, no mérito, sob pena de usurpação de competência inserta no art. 102 da Constituição Federal. Precedentes do STJ (AgRg no AREsp 584.240/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/12/2014; AgRg no REsp 1.473.025/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 03/12/2014).<br>VI. Agravo interno improvido.<br>(AgInt no REsp n. 1.377.313/CE, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 18/4/2017, DJe de 26/4/2017, sem destaque no original.)<br>O art. 1º da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir) e o os arts. 12, I, e 18 da Lei 9.433/1997 não foram apreciados pelo Tribunal de origem, nem foram objeto dos embargos de declaração apresentados.<br>A falta de enfrentamento no acórdão recorrido da matéria objeto do recurso impede o acesso à instância especial por não ter sido preenchido o requisito constitucional do prequestionamento.<br>Incidem no presente caso, por analogia, as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal (STF).<br>Para que se configure o prequestionamento, não basta que a parte recorrente devolva a questão controvertida para o Tribunal. É necessário que a causa seja decidida à luz da legislação federal indicada, bem como que seja exercido juízo de valor sobre o dispositivo legal indicado e a tese recursal a ele vinculada, interpretando-se sua incidência ou não no caso concreto.<br>Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.<br>Majoro em 10% (dez por cento), em desfavor da parte recorrente, o valor de honorários sucumbenciais já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos no § 2º desse dispositivo, bem como os termos do art. 98, § 3º, do mesmo diploma legal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA